泰州市中级人民法院

所有权是一种对物的完全支配权，其重要价值在于确定物本身的归属，并通过界定物的归属来界定利益的归属。绝对所有权在制度上构建一个保护所有人对物的权利, 减少了个人自我维护的成本。这种制度要求最初有相对简洁合理的逻辑, 但是却不断的受到来自社会现实的挑战，尤其在婚姻家庭领域，再婚配偶死亡，若否认非产权房方对婚姻住房享有居住权，似有“一夜间，亲人变房东，妻子卷铺走人”，与公序良俗不符。

一、一则案例引发的争议与思考

案情：原被告系翁媳关系。原告之子张某与被告李某均为再婚，婚前各育有一子，均未成年。2010年两人结婚后，一家四口居住于原告张某甲申请建设的农村自建房屋中，2016年案涉房屋确权登记在原告张某甲的名下。2018年张某去世，张某甲要求李某搬离房屋，李某无其他居所故未搬离，张某甲遂诉至法院。

分歧：对于被告李某是否享有房屋的居住权，原告的排除妨害请求权能否得到支持有两种不同的观点。

第一种观点认为，原告张某甲系房屋的所有权人，所有权系绝对权，具有排他性，原告有权要求被告搬离房屋。

第二种观点认为，尽管我国现行法律并未明确规定居住权，但出于对弱势群体的保护及公序良俗的尊重，应赋予李某对婚姻住房的居住权。

笔者同意第二种观点。

二、居住权制度的国内外发展

所谓居住权，是指居住权人对他人所有房屋的全部或者部分及其附属设施，所享有的占有、使用之权利[1]。居住权制度源于罗马法，最初是作为人役权的一种形式。居住权制度为绝大多数欧洲国家近现代民法典所采纳，如《法国民法典》《德国民法典》《瑞士民法典》《意大利民法典》等，加以继受并有所发展。此外，英美国家也存在相似的制度。如英国法在《家庭法案》第四章，涉及了“婚姻住宅居住权”、“居住令”等。婚姻住宅居住权是指一方配偶基于契约或法律的授权而享有住宅的使用权或所有权, 另一方配偶虽无此授权的, 但若其正占有住宅, 享有在另一方配偶未获得法院指令时, 不得将其逐出该住宅或部分住宅的权利；若其未占有住宅, 其有经法院许可而进人并占有该住宅的权利。[2]美国有关房屋居住权利的规则，主要体现在离婚时对婚姻住宅进行分割的判例中。在美国，多数州都有居住权获得要件与期限的规定。许多判例中，法院判决对子女有监护权的一方配偶有使用该住宅的权利，至最小的孩子成年、高中毕业或该配偶再婚时为止。由此可见，居住权制度在世界范围内具有广泛的接受度。

我国和日本、韩国等东亚国家一样均没有规定居住权。对是否应设立居住权问题，我国理论界和实务界一直存有争议。肯定说的认为，居住权是房屋这一财产在财产体系中的地位提高的必然反映，有利于房屋效用的发挥，它是发挥我国家庭职能的要求，有利于房屋利用的利益平衡 [3]。持否定说的认为，现在司法实践中居住权问题主要是为了解决离婚妇女的居住问题，随着生活条件的改善，没有必要一定要在原来的房屋中设立居住权，完全可以通过市场方式来解决。[4]在我国物权法草案中关于居住权进行过多次讨论，但在最终公布的物权法中并未涉及。尽管如此，现实生活中存在大量的因非所有人居住使用他人所有的房屋而造成的纠纷，由于“法官不得拒绝裁判”，居住权问题的研究已成为法官不可回避的议题。

三、我国婚姻家庭领域，非房屋产权人享有居住权的依据。

1、我国法律体系中“居住权”的渊源。最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》第27条规定：“婚姻法第四十二条所称‘一方生活困难’，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”该条司法解释，已明确了法院在处理婚姻家庭关系中，应对弱者予以多样化的帮助，即可以使房屋的所有权亦可以使用权。在房屋所有权与居住权分离时，在公平与正义的维度上，给付弱势一方居住权，旨在通过法律形式以国家强制力对弱者利益进行保护，以体现法律的人文关怀和社会正义诉求。本案中，因为案涉房屋为农村自建房屋，建房时间久远，当初申请建房的家庭成员亦发生巨大变化，且鉴于江某与浩某系再婚等因素，法院对被告江某就案涉房屋是否享有所有权难以查证。但从上述司法解释的立法目的来考量，该条主要维护离婚后弱势一方利益，保障其基本的生活权益。在民事审判领域，基于“相类似之案件、相同之处理”之法理，类推适用成为法律漏洞的重要补充方法。从文义上看，《婚姻法若干问题的解释(一)》第27条规定的是离婚时给予弱势一方保护，但本案中，被告江某再婚后又丧偶，浩某去世后，其与前妻所生之子以及被告江某与前夫所生之子均未成年，被告江某处于困难之境，属于明显的弱者。根据举轻以明重的原理，理应对江某就案涉房屋的居住权予以保护。此外，早在1993年，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的第14条中规定，“婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过两年。”以及1996年最高人民法院《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》的第五问中，就婚姻关系中的弱势的一方给予房屋的居住权的精神亦有所体现。

2、基于身份关系享有居住权。在大陆法系国家，所有权被明确表述为一种对物的完全支配权，其重要价值在于确定物本身的归属，并通过界定物的归属来界定利益的归属[5]。因此，本案中若能查明原告享有所有权而被告不享有所有权，则法院应当支持原告的诉讼请求。然而绝对所有权在制度上构建一个保护所有人对物的权利, 减少了个人自我维护的成本。这种制度要求最初有相对简洁合理的逻辑, 但是却不断的受到来自社会现实的否定。[6]绝对所有权观念对于定分止争、分析既有的财产关系有着积极的作用，却并非放之四海皆准的真理。[7]实际上在民法领域诸多问题均突破或者巧妙的规避了绝对所有权理论。比如“所有权保留的买卖合同”、“买卖不破租赁”的原则、相邻权、分时度假理论均是现实了所有权与使用权的分离，即发挥了物的效用又取得了较好的社会效果。在婚姻家庭领域，由于婚姻强大的伦理性和公益性，以及互惠、合作，稳定家庭关系均表明“归属与利益一致”原则不能完全适用于此。本案庭后讨论过程中，有同仁认为，鉴于案涉房屋的所有权不明，承办法官应当首先查明案涉房屋的所有权归属，再根据所有权来确定居住权，再行排除妨害之请求。笔者认为，上述观点是正是受绝对所有权观念影响所致。

婚姻家庭中，具有血亲、姻亲等特殊关系的人常会基于法定义务或社会风俗习惯而共同居住，例如配偶、父母与子女、公婆与儿媳等。上述亲属同在一个屋檐下有利于维护家庭的稳定及履行相互之间的义务。诸如本案家庭住宅，该类住宅系长辈、夫妻、子女生活的基本场所，它不仅为家庭成员提供身老病死的避所，也是实现养老育幼，提供抚养，扶养职能的场所，亦是家庭成员的情感依托所在。对于任何一个家庭成员来说，其并非仅仅具有财产意义上的价值，而是与人的生存、安全密切相关，与其他财产相比有不可替代的特殊价值。[8]本案中，原告浩春林与被告江某之间是翁媳关系，浩振嘉与被告江某系继母与继女关系，各方的身份关系并未因浩裕的去世而发生改变，浩裕去世后，原告并未改嫁，原告浩春林、浩振嘉、钱江训以及被告江波均是同一个家庭的家庭成员，且浩振嘉、钱江训以及被告江波已在案涉房屋共同生活多年，已形成事实共居关系，因此，虽然浩裕已去世，但江波对诉争房屋依然享有居住的权利。此外，被告江波与浩裕系再婚，钱江训系原告的继孙子女，这样的主体之间存在着天然的隔阂。虽然传统思想的桎梏广泛存在，农村地区尤盛，但法律并未将首婚与再婚，亲子女与继子女的权益作差别对待。被告江波与子女共处一室，便于其最大程度的尽到其监护抚育的责任，因此从保护未成年的角度分析，亦不可剥夺江波的居住权。

3、物权的占有制度保护。我国物权法将占有独立成编，《物权法》第二百四十五条规定：“  占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”确立了我国法律对占有的保护制度，填补了法律的空白。占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的状态[9]。通说认为，占有是指对物的事实上的管领力，它属于事实，而非权利。占有作为一种事实状态，体现了财产秩序和社会秩序。法律之所以要保护占有，并是不为了寻求对真正权利人的保护，而是为了维护社会秩序和财产秩序的稳定。法律规定了对占有的保护，即便有正当的权利人，如果允许他们任意的否定占有状态，和平的社会秩序和财产秩序就会遭到破坏。保护稳定的秩序正是《物权法》对占有保护的初衷。本案中，被告江波与浩裕结婚至今一致居住在案涉房屋中，其因婚姻关系对案涉房屋处于稳定的合法占有状态，法律对此应予保护，以维护家庭稳定。

4、出于对公序良俗的考虑。任何一部法律均不能覆盖错宗复杂的社会关系，在法律没有明确规定的情形下，公序良俗，成为人民法院处理民事纠纷的基本原则。公序良俗作为连结社会公共利益、社会一般道德与民法的纽带，作为民法沟通自身与体系之外的通道，犹如一根虹管，使民法得以借助法官之力汲取体系外多方面的营养，从而可以紧随现实之发展[10]。公序良俗要求民事主体进行民事活动，必须遵守社会普遍认同的道德行为，以补充强制性规范的不足，维护社会的和谐与稳定。长期以来，我国婚姻家庭伦理中“相互扶持”“互通有无”“互为救济”“以和为贵”、“老有所养”、“幼有所教”、“住有所居”已成为社会大众所普遍接受的理念。法律的一项重要功能即为维护社会稳定，而婚姻家庭的稳定是国家社会稳定的基石，若法官在裁判时视婚姻家庭中的伦理道德于不顾，而一味的机械适用法律，则裁判的社会效果必然大打折扣，法律的教育功能亦得不到体现，因此法官裁判的正向引导具有举足轻重的意义。法官的正向引导有利于弘扬社会道德，醇化社会风尚，维护社会稳定、和谐，达到很好的法律效果。本案中，浩裕再婚后去世，本已安定趋向正轨的家庭，又再次面临支离破碎，被告江波离婚后再婚，本以为找到归属，若因浩裕的去世而流离失所，若法院判决支持原告的诉请，无疑会激化矛盾，实属不妥。

四、居住权的限制

　尽管我国物权法并未规定居住权，但从物权法草案四次征求意见稿中可以看出，居住权作为使用他人房屋的权利，是一种用益物权，属于限制性权利与他物权，其权能必然应有所限制。

首先，有权利即需承担义务。《法国民法典》第627条：使用权人以及享有居住权的人，应以善良管理人的态度享用其权利。本案中被告江某享有房屋的居住权的同时应当尽到妥善使用并支付必要的维护费用的义务；

其次，居住权有条件或期限的限制。尤其是婚姻家庭中非房屋产权人的居住权系出于法律对于其处于弱势地位及善良风俗的考虑。若上述客观条件发生变化，或法官裁判的倾向因素消失的话，则居住权亦因随之变化。婚姻家庭中，若非产权方的经济能力明显改善，已具备另行购买房屋的能力。亦或非产权方已再婚，则仍然占用前夫家庭的房屋，显然不具有合理性。再则，若非产权方的居住期间，违反公序良俗，使用房屋进行违法或违反道德的行为，如做出有伤风化的事情，对长辈不尽孝道，对子女不尽抚养义务，则应赋予房屋的所有权人撤销其居住权的权利。

最后，居住权作为依附于房屋所有权的权利，享有占有使用房屋的权利，但不应赋予其收益的权能，否则所有权人的权能就面临了被架空的尴尬。

五、裁判者的智慧——发觉矛盾根源，灵活方式解决纠纷。

在婚姻家庭中，居住权纠纷只是其表象的矛盾，多为由家庭尖锐的矛盾引发。婚姻家庭中，居住权的取得多处于当事人间的特殊的身份关系，在和睦的家庭内部，同一屋檐下的当事人自然其乐融融，而矛盾重重的家庭中，存在难以调和的矛盾，或出于赡养纠纷、或出于拆迁利益纠纷，或出于对再婚或者继子女的偏见，最终一方“眼不见为净”而要求另外一方“走人”，致双方对簿公堂。若法官就按断案，不从矛盾的本源处置此类案件，往往居住权纠纷的案件庭审现场，会升级为新一轮的冲突的战场，即便法院判决支持非产权方的居住权，但并不能达到服判息诉的效果。因此在充分尊重双方当事人意见的前提下，法官应力促双方通过调解的方式解决纠纷。协商解决的方法应当具有多向性，有时候对于矛盾激化，当事人双方均不让步的案件，条件允许的可以采取“分房居住”，或者由产权方提供资金帮助另一方租房居住的方式。

（作者单位：泰州市姜堰区人民法院 林成才）