泰州市中级人民法院

【裁判要旨】

法院依法委托专业机构出具的鉴定意见是查明工程质量纠纷类案件事实的重要依据，当鉴定机构因缺乏鉴材无法作出鉴定意见时，法院应结合缺乏鉴材的原因，动态的运用举证责任分配及移转。若被申请人无法提供鉴定资料，则其无正当理由拒绝提供鉴定资料属于妨碍司法鉴定的行为，由其承担无法鉴定导致举证不能的法律后果；若申请人无法提供适格的鉴定标的物，则被申请人有权拒绝承担修缮标的物的责任，申请人应自行处理鉴定标的物适格的问题，其未能积极提供致鉴定未果的法律后果应由申请人自行承担。

【案情】

原告鞠某诉称，2017年11月9日，原、被告经协商签订《装饰装修工程合同》一份，约定由原告将泰州市某浴室的装饰装修工程以包工包料的方式发包给被告施工，被告承诺按其设计的效果图施工并于2018年1月20日前交付。合同签订后，被告未能严格按其设计的效果图施工，且安装中央空调（旧）功能差无法使用、浴区及更衣室多处漏水等。时至今日，被告将中央空调、吊顶等破解后搁置现场拒不履行整改义务，已造成原告重大经济损失。原告鞠某向法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告交付案涉装饰中“28扇防火门”合格证；2.被告向原告返还质保维修、装饰修复等费用合计460050元；3.被告向原告承担违约金640000元；4.被告承担本案诉讼费。

被告泰州市某装饰公司辩称，原告的诉讼请求不能成立。鉴于案涉浴室已经变更名称，且经营者已经多次进行变更，原告已不具备诉讼主体资格；鉴于原告已经经营使用，说明消防验收合格，其合格证应当已经通过其他途径取得，无需被告再向原告交付；被告不应再支付维修修复的费用及违约金，维修费用的清单是原告与案外人沙某恶意串通签订的，维修金额40多万元没有银行流水佐证，该清单中的项目、价格与实际情况、市场行情均不符，被告并没有给原告造成任何损失，其主张的违约金亦没有任何依据。

泰州市海陵区人民法院审理查明：2017年11月，鞠某（甲方、发包人）与泰州市某公司（乙方、承包人）签订《装饰装修工程合同》一份，约定被告为原告装饰某小区某幢104-107毛坯房，工期70天，工程保修期12个月，工程总价款为320万元。保修期自工程竣工之日起，由乙方开具工程保修单。工程验收合格后，乙方应向甲方提出工程结算，并将有关资料送甲方。甲方接到资料后两日内如未有异议，即视为同意，双方应填写工程结算单并签字，甲方应在签字时向乙方结清工程尾款。协议签订后，被告组织施工，施工完毕后向原告交付案涉装饰工程，但未进行竣工验收，亦未办理书面交接手续。原告在此期间共向被告支付装修款104万元，并于2018年农历正月十七开业经营至当年6月30日止。后鞠某于2018年7月以中央空调制冷和制热效果不佳为由要求该公司进行检修，双方就中央空调是否存在质量问题、是否需要维修产生分歧，致原告诉至一审法院。

案件审理过程中，原告申请对被告安装的中央空调质量是否合格以及中央空调维修方案及相应维修费用和拆除、重修装饰费用进行鉴定，法院依法委托浙江省机电产品质量检测所进行鉴定。鉴定过程中，鉴定机构经现场勘验认为案涉中央空调需要进行维护调试后方可进行测试，在至现场确认维护调试方案时，被告派员开机调试未能成功，鉴定机构认为应由被告承担维修义务或承担维修费用以确保案涉中央空调可开机调试，后被告未在限期内维修亦未缴纳维修费用，鉴定机构以不具备鉴定条件予以退回鉴定。后法院以案涉中央空调在交付原告使用时尚可正常运行，原告应当举证证明系被告拆卸损毁导致无法开机运行，并再次委托浙江省机电产品质量检测所进行质量鉴定，该鉴定机构以缺乏鉴定资料为由退回鉴定。原告申请对中央空调的造价（含中央空调安装）及拆除该中央空调及相关装饰（墙面、屋顶）的修复费用进行鉴定，法院依法委托泰州某建筑投资咨询有限公司进行鉴定，后该鉴定机构以所提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行予以退回鉴定。原告缴纳鉴定费30133元。

【审判】

法院生效裁判认为本案的争议焦点为：被告是否存在原告所主张的违约行为。围绕争议焦点，原告主张被告所安装中央空调存在质量问题，构成违约，其申请对中央空调质量是否合格进行鉴定，因中央空调无法开机运行调试导致鉴定机构无法进行质量测试，最终导致无法鉴定被退回。法院认为，第一，原告在明知案涉装饰工程未经竣工验收的情况下，接受被告交付的装饰工程并已使用四月余；第二，案涉中央空调交付原告使用时尚可正常运行，原告仅是主张制冷和制暖效果不佳要求被告维修，但鉴定时中央空调无法开机运行导致鉴定未果，中央空调交付原告使用期间后在鉴定期间出现无法运行的情况，原告作为使用人，其所举证据不足以证明被告存在拆卸毁损行为及被告检修与中央空调无法运行存在因果关系，故鉴定不能的法律后果应由原告自行承担；第三，根据双方的陈述，被告已根据原告的要求在其经营期间为其加装挂壁式空调及立式空调，并按原告的要求进行检修，被告并未拒绝履行保修期内的保修责任。原告同时主张被告未对水系统问题进行维修，构成违约，其提供沙某的证人证言及原告与沙某所签订包含水系统改造的维修协议，法院认为，原告所举证据仅能证明原告委托他人对水系统进行了改造，不能据此认定被告所施工水系统工程存在需要维修的质量问题。综上，原告使用未经竣工验收的装饰工程，其应当预见工程质量可能存在质量问题，其在使用四月余的情况下又以使用部分质量不符合约定为由主张被告承担维修费用及违约金，于法无据，法院不予支持。

泰州市海陵区人民法院于2021年6月3日作出（2018）苏1202民初5587号民事判决：被告泰州市某公司于本判决生效之日起十日内给付原告鞠某案涉房屋浴室装饰工程中防火门合格证；驳回原告鞠某的其他诉讼请求。判决后，鞠某以一审判决认定“鉴定不能的法律后果由原告承担”错误为由，提起上诉。江苏省泰州市中级人民法院经审理同意一审法院意见，于2021年10月27日作出(2021)苏12民终2417号民事判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

对电器设备类的工程质量鉴定，需要通过运行调试的方式检测是否达到正常使用状态和效果，而本案在鉴定过程中经现场勘查发现中央空调已无法开机运行，最终导致鉴定未果，待证事实无法查明，该鉴定不能的法律后果由谁承担是本案审查的关键。此时,需要审判人员充分关注举证责任主体的转换，从鉴定的启动到鉴定资料提交完毕的全过程，动态的运用举证责任分配及移转，以最终确定法律后果的承担主体。

一、工程质量类案件鉴定申请的必要性审查

在实践中，司法鉴定出现了很多不正常的情况，既有法院的，也有鉴定人的，因此《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）对鉴定启动、项目审查、鉴材提交、鉴定人义务、出庭的要求和规范、出庭费用的标准、鉴定人不出庭的处理及鉴定人的责任等问题都做了详细规定。

鉴定是否依当事人的申请而无条件启动？关于司法鉴定的问题很多，首当其冲的就是鉴定的启动问题。对此，实践中有及其顽固的错误观念存在：很多法官和律师都认为司法鉴定是一种被动的诉讼程序，但凡当事人提出申请，人民法院就必须启动。这个观点是十分荒谬且不负责任的。虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条明确规定了当事人有申请鉴定的权利，但对于法官对当事人鉴定申请进行审查没有作出明确规定。

事实上，判断是否为查明事实的专门性问题需要由法官根据自身认识能力水平及案件证据情况进行决定，这个判断权只能是在法官手里，因为鉴定人是法官的助手，接收的是人民法院的委托，而非当事人的委托。鉴定人的唯一职责就是在法官因自身专业知识鸿沟无法直接查明案件事实的情况下，帮助法官查明这些涉及专业性问题的事实。因此，《证据规定》对司法鉴定启动这一节的修订就贯彻了上述理念，强调只能是人民法院在认为待证事实必须通过鉴定的方式查明的，方可启动鉴定。

结合本案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条的规定，原告作为发包人在装饰工程未经验收的情况下经营使用，不得再以使用部分不符合约定为由主张向承包人进行质量索赔。但案涉装饰工程在交付使用后被告确进行过加装立式和挂壁式空调的行为，一定程度上印证了原告对装饰工程中中央空调制冷制暖效果不佳的主张，故本案中法院准许原告对中央空调的质量鉴定申请。

二、举证责任的动态分配及移转

《证据规定》第三十一条第二款规定：对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。该条规定应从狭义理解，指的应是负有举证责任且掌握、持有鉴定所需的相关材料的当事人，拒不向鉴定机构提供鉴定所需的与本案相关的材料，致使法院对案件争议的事实无法通过鉴定意见予以认定。那么，通过举证责任分配厘清造成鉴定不能的责任主体就尤为重要。以下是就本案而言，举证责任分配及转移的思路：

（一）依证据持有者为依据初步分配举证责任

在工程质量鉴定中，发包人负有提供用以鉴定的标的物的责任，承包人负有提供其所持有的技术资料及启动运行的维修方案等用以鉴定的资料的举证责任。发包人作为鉴定标的物的拥有者，提供鉴定标的物毋庸置言。而中央空调的技术资料及启动运行的维修方案显然在被申请人即承包人处，此时如机械适用谁主张谁举证的原则，要求申请人应当提供全部的鉴定资料，由申请人直接承担举证不能的法律后果对其明显不公，故应当适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条的规定，即该部分用以鉴定的证据材料应当由持有、掌握的被申请人即承包人承担举证责任。

（二）依鉴定不能的原因再次分配举证责任

鉴定过程中，双方均按照要求提供了所持有的鉴定材料，但出现了鉴定不能的情形，原因系中央空调无法开机运行，由于鉴定所需的技术资料由承包人掌握，若造成无法开机运行的责任主体为承包人，则其无正当理由拒绝提供鉴定资料属于妨碍司法鉴定的行为，由其承担鉴定不能的法律后果符合举证责任分配规则；鉴定标的物由发包人掌握，若造成无法开机运行的责任主体为发包人，则被申请人有权拒绝提供相关资料，原告作为申请人应自行处理无法开机运行的问题，其未能积极维修致鉴定未果的法律后果则应由其承担。因此，造成无法开机运行责任主体的认定成为确定鉴定不能法律后果承担的关键。

（三）依当事人提出的抗辩主张进一步分配举证责任

该案中，随着发包人对案涉装饰工程的提前使用，其质量责任风险也由承包人随之转移给发包人，因此发包人使用装饰工程期间应承担质量责任风险，而发包人主张系承包人存在拆卸毁损及检修不当的行为，致中央空调损坏无法开机运行，欲将举证责任再行转移给承包人承担，此时发包人应当对自己的主张承担初步的举证责任，因其无法举证承包人存在拆卸毁损及检修不当的行为，亦未承担维修义务或维修费用以确保案涉中央空调可开机调试，故对鉴定不能应承担举证不利后果。

至此，在整个鉴定过程中，根据鉴定情况的发展，通过举证责任的分配和转移，科学合理的分配发包人和承包人的鉴定资料提出的举证责任，最终从结果意义上确定工程质量问题举证责任的承担主体。

三、鉴定未果情况下举证责任分配的意义

时过境迁是法庭的天然敌人，因此案件事实的证明，并非必然能够如愿得到预期结果，此时，就需要发挥举证责任分配规则的作用——要件事实呈现真伪不明状态时，主张该事实的当事人所应承担的不利后果即客观证明责任，又称结果意义上的举证责任。当我们适用举证责任分配规则对案件作出裁判时，就意味着案件事实的证明已经被判处了死刑，即宣告案件事实真伪不明。客观证明责任是在用尽证据获取途径和司法理性仍无法发现事实的情形下，避免法官无法下判局面的制度保障。

举证责任分配及移转在鉴定未果情况下，对确定法律后果具有重要作用，法官必须把因案件事实真伪不明而导致败诉的风险由哪一方当事人承担进行明确，从而对案件事实作出认定或不予认定的结论。结合本案，在工程质量类案件中，因缺乏鉴定材料导致鉴定未果时，需要以举证责任分配为抓手，结合缺乏鉴定材料的原因、装饰装修工程使用现状、控制使用的主体、发现问题主张权利的范围以及合同履行程度等，在举证各个环节充分适用举证责任分配规则，综合认定质量鉴定不能导致的事实真伪不明情况下的法律后果的承担主体；若被申请人无法提供鉴定资料，则其无正当理由拒绝提供鉴定资料属于妨碍司法鉴定的行为，由其承担无法鉴定导致举证不能的法律后果；若申请人无法提供适格的鉴定标的物，则被申请人有权拒绝承担修缮标的物的责任，申请人应自行处理鉴定标的物适格的问题，其未能积极提供致鉴定未果的法律后果应由申请人自行承担。

（作者单位：海陵区人民法院）