泰州市中级人民法院

【裁判要旨】

行为人运行以销售商品为名的网络平台，通过虚假宣传的方式引诱客户参与平台购物升级活动，但涉案平台以重庆时时彩的开奖结果作为判定客户升级成功与否的依据，开奖结果具有随机性，非平台所能控制。行为人虽实施了夸大宣传、私设赔率的行为，实则是以营利为目的，吸引社会公众参与竞猜赌博，以购物升级的方式变相接受社会公众投注，并按照重庆时时彩开奖结果确定输赢，对行为人应以开设赌场罪定罪处罚。

【基本案情】

2017年6月27日，泓睿集团工商登记注册成立，后被告人郑某某成为实际控制人。2018年5月左右，被告人辛某某将出借给被告人郑某某的人民币30余万元折抵出资入股泓睿集团，并参与公司经营、管理、分红。泓睿集团先后在青岛市市北区卓越世纪中心19楼、青岛市黄岛区华林广场6楼、青岛市黄岛区金石国际广场A座3601设立办公地点，分别被称为市北分公司、华林分公司、金石分公司。泓睿集团层级分明，分工明确，各分公司下设数量不等的战区。被告人辛某某、郑某某管理整个集团事务，其余各被告人分别任分公司总经理、战区总监、部门经理或者实习经理，每个部门均招募数名业务员，负责管理营销等事宜。泓睿集团通过制定严格的考勤制度、奖惩制度、薪酬制度等对员工进行管理。除基本薪资、全勤奖、绩效薪资外，被告人辛某某、郑某某从集团所得渔利中分成，各分公司总经理、各战区总监按月从所在分公司、战区所得渔利中分成，各部门经理、实习经理按周从所在部门及自己发展客户的交易流水总额中提成，业务员按周从其发展客户的交易流水总额中提成。

2018年6月左右，被告人辛某某、郑某某向张某（另案处理）购买HE茶平台软件（后更名为一起购，藏茗阁、茗品汇）并上线经营。该平台软件以销售商品参与升级为模式，设置了不对等赔率规则，限制单个订单最大下单数、单日下单数、单日最大盈利额等规则。被告人辛某某、郑某某将购买的茶叶、酒水等以市场价10倍左右在平台标注价格，被告人孙某某、娄某某等人假冒投资者等，通过微信等发布虚假投资广告、盈利截图等，声称平台可以赚钱，吸引他人到平台注册、充值，并在平台购买高价商品，以猜奇偶的方式参与升级，按“重庆时时彩”开奖结果同步确定升级是否成功。升级成功可获得所购商品价款一半的奖励金，同时可以退货；升级失败可选择支付运费提货或者按10:1的比率将所购商品价款兑换成银豆等。被告人辛某某、郑某某将购买的茶叶、酒水等以市场价10倍左右在平台标注价格，被告人孙某某、娄某某等人及业务员假冒投资者等，通过微信等发布投资广告、盈利截图等，声称平台可以赚钱，吸引他人到平台注册、充值，并组建多个微信交流群等，伪装成平台玩家、带单老师等，通过声称跟随带单老师等参与购物升级胜率高，发布虚假跟投、倍投、盈利截图等手段，引诱他人不断参与购物升级、加大投资金额进行倍投等。

被告人辛某某、郑某某等以销售商品为幌子，以私设赔率等方式，组织他人利用重庆时时彩开奖结果进行竞猜赌博，变相接受参与人员的投注，从中获利。经审计，自2018年9月1日至2019年1月10日，各被告人共计获取人民币计52103753.93元。

【裁判结果】

靖江市人民法院于2022年7月7日作出判决：对被告人辛某某等39人以开设赌场罪分别判处有期徒刑八年至二年二个月年不等，并处罚金五十万元至一万元不等。一审宣判后，各被告人在法定期限内未上诉，检察机关未提出抗诉，一审判决已发生法律效力。

【裁判理由】

法院生效裁判认为：被告人辛某某、郑某某购买网络购物平台软件后以销售商品参与升级为幌子，开设涉案平台，按照重庆时时彩开奖结果同步确定升级是否成功，设置不对等赔率等风险控制规则，通过被告人孙某某、娄某某等人发布投资广告、虚假跟投、倍投、盈利截图等，引诱他人到平台注册、参与升级活动，不断进行倍投，被告人辛某某等从中获利。被告人辛某某等虽通过虚假宣传引诱客户参与购物升级，但涉案平台系按照重庆时时彩开奖结果确定客户升级成功与否，开奖结果是随机的，并非由平台实际控制，客户对于以购物升级方式获得竞猜机会以及平台中奖规则是明知的，并非陷入错误认识，亦非基于错误认识而处分财物。被告人辛某某等实则以营利为目的，以购物升级方式变相接受投注，吸引社会公众参与竞猜赌博，按照重庆时时彩开奖结果确定输赢，系披着购物交易外衣的赌博行为，其行为符合开设赌场罪的构成要件。本案各被告人均构成开设赌场罪，对公诉机关指控的罪名予以变更。

【案例注解】

开设网络赌场和电信网络诈骗是传统犯罪活动蔓延到网络空间后的必然产物，具有鲜明的时代烙印。但是，也正因网络因素的介入，使赌博与诈骗结合得更加紧密，犯罪手段呈现复杂样态。犯罪分子往往通过搭建网络赌博平台，打着网上购物、网络游戏等“幌子”，采用虚假宣传的方式，吸引社会公众参与赌博。司法实践中，对于上述行为定性不一，同案不同判现象突出。本案是区分开设赌场罪与诈骗罪的典型案例。被告人运行网上购物平台，采用虚假宣传的方式吸引客户参与购物升级活动，形式新颖，涉及面广，在审理过程中对各被告人的定性存在多种意见，但主要争议焦点在于被告人辛某某等三十九人的行为应当构成诈骗罪还是开设赌场罪。审理过程中，本着以审判为中心的原则，对涉案平台的运营模式及被告人的行为进行实质性审查，改变检察机关的指控，准确定性，同时也体现罪责刑相适应的原则，具有一定的借鉴意义。

一、新型网络平台犯罪活动的类型化分析及裁判倾向

互联网的蓬勃发展激发并催生了赌博犯罪的不同形态和方式，判断是否为赌博平台的难度加大。网络赌场不仅将传统赌场的全部内容复制到网络空间，例如老虎机、21点、百家乐等，同时还整合了彩票、体育赛事、跑马、斗鸡等地域性赌博游戏，甚至连股票、期货指数都可以作为赌博的内容。目前，网络赌博网站正在逐步发展定制化赌博业务，只要有赌客愿意对赌，任何概率性事件都可以作为赌博的内容，这是传统赌场无法匹配的。若依据“资金、结果、规则”三个要素，可以将相关案件分为三种类型：控制资金型、控制结果型、控制规则型。

1.控制资金型是指行为人虚构事实吸引他人参赌，待客户投入较大数额的赌资后，行为人通过关闭赌博网站、拉黑被或删除客户会员账号等技术手段直接占有被害人的财产。行为人非法占有的主观目的非常明显，取财方式“简单粗暴”，与正常赌场中“细水长流”式的抽头渔利有较大区别。这类行为在实践中争议较小，一般以诈骗罪定罪处罚。

2.控制结果型是指行为人通过技术手段完全控制赌博输赢的结果，让被害人参与的赌博活动失去了偶然性。如行为人在人机对战的赌博平台中设置机器人100%中奖概率，指定机器人中奖；在被害人押注过程中，行为人通过网站后台提前知晓押注结果，故意发布虚假的内幕消息控制输赢。这种犯罪类型和控制资金型一样，行为人非法占有的主观目的明显，实践中争议不大，倾向认定诈骗罪。

3.控制规则型是大多数赌场惯用的伎俩，表面遵循赌博程序的公平性，实则通过控制后台设定的赌博规则早已背离1:1均等的输赢概率。此类行为的典型代表就是“地下六合彩”等依靠概率决定赌博输赢的博彩类犯罪。与控制结果型最大的区别在于对赌局输赢结果的控制程度不同。行为人并不会完全控制赌博的输赢，只是通过技术手段私设赔率，让赌客“十赌九输”，确保赌场营利。如徐某开设赌场案，被告人许某供称“亚博体育”APP的后台赔率是可控的，只要客户进来，长期参与赌博肯定是会输钱的。有学者认为，由于行为人并非采用公平的赌博规则，输赢结果不具有偶然性，倾向认定为诈骗罪。控制规则型也是目前定性争议最大的一种犯罪类型。

二、新型网络平台性质认定的司法审查规则

当前网络赌博犯罪模式新颖，隐蔽性强。面对人数众多、赌博规则繁杂的新型案件，法官进入行为人打造的赌场“迷宫”后，容易陷入“识别陷阱”，从而产生对该类案件理解与定性的偏差。笔者认为，应透过犯罪行为表象，准确识别新型网络平台的违法犯罪本质，着重从平台活动内容的实质、平台的运营模式以及欺骗行为的性质三个方面进行审查，有力遏制网络赌博犯罪活动。

（一）审查平台活动的实质

首先看活动内容的真实性。如果行为人以购物升级、抽奖活动为名，通过操控中奖结果、虚假抽奖等方式骗取参与人财物，应考虑构成诈骗罪。相反，如中奖结果依照设定的后台程序，具有随机性和不确定性，符合刑法意义上“赌博”的定义，则可能涉及赌博类犯罪。如陈某豪、陈某娟、赵某海开设赌场案，以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩。该平台的本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为，对相关网站应当认定为赌博网站。

（二）审查平台的运营模式

虽然《刑法修正案（六）》以及2010年出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中并没有明确规定开设赌场要“以营利为目的”，但2005年颁布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，首次将以营利为目的明确规定为“开设赌场”的主观要件，因此应重点审查平台的整体经营和营利模式。赌博类犯罪一般以招揽人员、无实物的抽成、抽水营利为突出特点。如陈某滨等人开设赌场案，该案属于新型网络抽奖式销售，即以少量认购（投注）博取大额财物的中奖机会。涉案平台以抽奖式销售为经营内容，抽奖活动真实，且主要依靠无实物销售的折价、抽成等方式营利，符合赌博类犯罪的营利目的。但如果平台经营者在“客户”投注大额资金后，直接通过技术手段一次性地非法占有“客户”的大量财产，则属于空手套白狼式地恶意占有，如控制资金型的网络犯罪，应以诈骗罪定罪处罚。

（三）严格区分诈骗罪和开设赌场罪中欺骗行为的性质

赌博类犯罪中的欺骗与诈骗罪中的欺骗性质不同。前者欺骗是制造虚假事实，隐瞒真相，引诱他人参与赌博。这种欺骗行为起次要作用，相对于赌博行为而言具有从属性、依附性，行为人不会控制赌局。诈骗罪中欺骗行为的实质在于使被害人陷入错误认识进而处分财产，欺骗行为起主要作用。在控制资金型和控制结果型的犯罪中，被害人受犯罪团伙欺骗行为的影响，误认为自己在赌局中能凭借运气和赌博技巧翻盘，既未意识到赌博结果和赌博资金早已被犯罪团伙所控制，也未意识到自己加大金额的投注行为已经没有赢得赌局的可能。这种欺骗行为实质上已使被害人陷入了的错误认识。笔者认为，根据欺骗行为在整个取财过程中所处的地位及所起的作用，尽管行为人在赌博前使用一些欺骗手段，但是为了引诱他人参赌（如发布虚假的盈利广告、夸大中奖率等），并不直接导致被害人处分财产，赌博的输赢主要依靠一定偶然性来完成的，应当以开设赌场罪定罪处罚。若各赌博参与者地位不平等，赌场开设者在赌博活动中运用作弊手段，针对特定对象采取欺诈手段完全控制赌局的输赢，意图非法占有参赌人员的财物，则以诈骗罪论处。

值得一提的是，如果被害人对行为人的“欺骗”有所怀疑，并且在客观上存在令人怀疑的事实基础，即普通人也有可能怀疑的情况下，被害人基于自身利益而选择性地忽略怀疑，仍然交付财物或者以其他方式处分财产的，则可以认为被害人完全可以保护自己的法益而没有保护，在法律评价上属于自陷风险的投机行为，欠缺刑法保护的必要性，并不该当诈骗罪构成要件“陷于错误”这一要件。

三、网络平台购物升级活动行为性质判定之适用

（一）本案平台中购物升级活动的本质是赌博行为

赌场的核心是赌博行为，而赌博的本质特征在于输赢结果的偶然性。正如张明楷教授所言，赌博是以某种客观事件（当事人约定的）出现与否的不确定性去确定输赢的行为，且决定财物输赢的偶然事实必须是参加赌博人所不能预知的。如果对于一方当事人而言，胜败的结果已经确定，则不能称为赌博。本案中，根据涉案平台的规则，被告人引诱客户在平台购买高价商品，以猜奇偶的方式参与升级为模式，按“重庆时时彩”开奖结果同步确定升级是否成功。升级成功可获得所购商品价款一半的奖励金，同时可以退货；升级失败可选择支付运费提货或者按10:1的比率将所购商品价款兑换成银豆。显而易见，客户的输赢结果完全取决于“重庆时时彩”的开奖结果，即使是诱骗客户参与购物升级的带单老师、“大神”也无法提前预知开奖结果，输赢仍具有偶然性、投机性和射幸性。且根据被告人的供称可以证实，平台购物升级活动的开奖结果与“重庆时时彩”每期开奖结果均保持一致，带单老师的建议也不必然造成客户财产损失。因此，该平台的购物升级活动与赌博行为本质相同。

（二）被告人系以营利为目的运行涉案平台

营利是指通过交易获得一定的利益回报，是以赚取利润为目的开展相应的经营活动的行为。赌场开设者为赌博活动提供场地、赌具，制定赌博规则，招揽参赌人员，通过控制赌场的组织结构以及营运方式的相对稳定维系赌场正常运作。赌场营利的途径无非有两种：一是赌场开设者自己坐庄参与投注，通过庄家在获胜率上的差异来赢取财物；二是直接以抽头渔利或收取大额场地、服务费的方式实现获利。本案中，泓睿集团租用写字楼，有固定、公开的办公场，通过网络、校园招聘等公开方式招聘员工，并让员工伪装成平台玩家、带单老师等，通过在QQ群内炒群、发布虚假盈利截图等手段，引诱更多的人不断下注、跟投，利用赌博规则所导致的胜负概率不均衡性来实现赌场的营利，属于典型的控制规则型赌博。

（三）通过虚假宣传引诱客户参与购物升级的行为与客户处分财产之间没有刑法上的因果关系

在控制规则型网络赌博犯罪中，参赌人员处分财产一般是出于投机心态进行交易，对自己所处的地位和最终的赌博结果有着清醒的认识，主观上具有成本风险意识，愿赌服输，最终是否能出现利己结果取决于赌博本身就具有的偶然性，行为人的欺骗行为与客户遭受财产损失之间没有直接的因果关系，不应当以诈骗罪定罪处罚。本案中，被告人虽在引诱客户参与注册、购物升级方面采取了一定的夸大、欺骗的行为，称只要参与倍投就能赢回来，但被告人不能控制、主导开奖的结果，也未通过技术手段直接获取客户的资金，客户对参与购物升级活动的规则、开奖结果的依据、会产生有输有赢的客观事实均是知晓的，也有能力自行判断输赢的概率和倍投的风险。参与倍投与否，由客户自行决定。如仍自愿参与，依照平台的购物升级规则交出钱财，其行为应属赌博无疑。

综上，被告人辛某某、郑某某等人经营购物网站的行为，表面上属于新型网络经营模式，实质上是利用网络平台为参与者创设赌博活动场所。根据刑法及相关司法解释的规定，属于在计算机网络上建立赌博网站，从中营利，符合开设赌场罪的构成要件。

(作者单位：靖江市人民法院)