泰州市中级人民法院

【内容提要】律师调解是多元解纷的一种重要形式。作为法律职业共同体的一员，律师具备的知识背景、思维方式、实践经验在调解过程中具有天然的优势。然而，囿于律师“代理人”角色、利益冲突和机制建设等问题，律师调解制度在纠纷化解过程中依旧效果不彰。为此，有必要厘清律师调解的制度定位，借鉴域外经验，分析律师调解市场化转型的理论逻辑。在此基础上，从理念更新、操作规范以及配套机制建设等方面对律师调解制度进行优化，更好地发挥律师在新时代解决社会纠纷和维护社会稳定的功能。

伴随着《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革意见》的深入实践，2017年10月最高人民法院和司法部联合颁布了《关于开展律师调解试点工作的意见》（以下简称《意见》），并明确提出了律师调解的概念。律师调解是对传统调解制度的完善，是促进诉讼纠纷多元化解、缓解法院的收案压力、创新社会治理重要方式。然而，律师本身与纠纷当事人并未对此展现出过多的关注，律师调解的参与度不高、成功率低、律师调解的接受度低等。有鉴于此，如何进一步发挥律师在诉源治理中的解纷作用是一个需要深入探索的问题。

一、实践检视：多元路径下的律师调解模式

（一）律师调解的主要运行模式

纠纷解决机制的多元化决定了律师调解模式的多样化。诚如有的学者所言“律师作为调解员，可以参与到人民调解组织、行政调解组织、行业调解组织或者商事调解组织中作为该调解组织的成员，也可以设立律师调解组织，提供职业化、专业化的调解服务。”结合《意见》规定，根据律师调解员是否占据主导地位进行划分，当前司法实践中律师调解主要有以下两种运行模式。

1.主导型模式。主导型模式下的律师主要依托于律师行业协会或律师事务所成立的律师调解中心，通过接受当事人的自行委托，对纠纷进行居中调停以达成和解协议或者调解协议。如2006年山东青岛实行的涉外律师调解中心、辽宁大连晟大律师调解中心。该种模式下的调解活动没有职权主义色彩渗透，律师和当事人在心理上更放松，调解方式更为灵活，调解过程中律师更能发挥专业优势，为纠纷双方进行利弊权衡，引导双方在平等协商的基础上握手言和，促使纠纷化解。同时，律师调解中心可以按照《意见》规定的“有偿、低价原则”进行收费，是最贴近市场的一种模式。

2.辅助型模式。辅助型模式下的律师主要以调解员身份参与行政调解或者司法调解，行政机关或者法院起着主导作用。该种模式能够及时发现纠纷，迅速做出回应，提升解纷质效。同时，主管机关还可以对调解律师进行监督，有效保证了调解程序的规范性和调解结果的公正性。尤其在法院委托型调解中，双方达成的调解协议能够直接申请法院司法确认，获得与判决书具有同样执行力的调解书，避免当事人达成调解协议后反悔再行诉讼的情况，减少法院办案压力。

（二）小结

《意见》虽然从顶层制度层面对两种律师调解模式均进行了肯定，为律师调解带来了极大的助力。但目前律师主导型调解模式依旧效果不彰，辅助型调解模式依旧占据了主导地位。律师调解并未成为我国“调解格局的一次创新举措”，而仅仅是以调解员身份参与到人民调解、行政调解或者司法调解中去。即使是山东青岛实行的涉外律师调解中心，由于案源、经费、法律障碍等方面的问题，最终在2010年青岛市律师协会接管，更名为“青岛市律协律师调解中心”。此外，调查还显示，辅助型调解模式下，律师参与度并不高，律师参与调解数远低于其他调解员，而没有参与过调解工作的律师比例超过一半。是否是调解平台的差异导致律师调解效果的不同，为何相同调解平台律师调解数远低于其他类型调解员，面对这些不同问题，有进一步追问的必要。

二、纾困根源：律师调解机制运行受阻因素分析

我国的律师群体经过多年发展，已经成为社会的“自由职业者”，趋利性是律师群体的首要属性。“正义与功利、经济与道德、程序与实体、技能与伦理，这些矛盾与范畴在律师角色身上交织着、冲突着”，反映在律师调解制度中，主要表现在以下几个方面：

（一）角色转换尚难以适应

角色转变必然带来角色属性差异，该种转变能力并非律师与生俱来的。诉讼代理是律师的主要业务，传统的法学教育及接受的职业训练决定了律师是按照诉讼思维来对待争议，从权利和义务角度来评估当事人的行为，并赋予行为法律意义。参与诉讼双方处于对抗地位，律师主要工作是运用专业知识为当事人提供代理服务，实质成为隐藏在“两造对抗”中的一方，通过为委托人争取最优利益实现自身利益的最大化，并不承认扩大共同利益的可能性。

律师调解则要求律师作为居中的调停者对纠纷进行协调，将律师工作由理性的辩护变为感性的斡旋，通过商谈寻找纠纷双方观点中的“共同之处”。故而，调解并不是一件轻松的工作，亦非法理问题规范运用，正如资深法官邹碧华所言：“当事人带进法院的，绝不仅仅是法律问题。……面对人身损害、亲人丧生、亲情反目或是婚姻破裂等生活中出现的重大变故，当事人会伴随各种情绪或心理问题，诸如抑郁、焦虑、烦躁、压迫、紧张，等等。”调解员不仅需要触达催生矛盾纠纷萌发的背景、全面了解双方的意图，而且需要以如我在诉的心态理解双方，建立起调解员和当事人以及当事人之间的相互信任。这对于作为理性事实搜集者的律师而言，明显与本职工作存在冲突，并且可能导致调解中无法摆脱专业束缚，对纠纷双方的行为过度评估，偏向一方当事人，造成调解结果的不公正。

（二）利益冲突难以消除

调解制度持续发展的动力源泉是调解员的积极性。当个体愿意将自己的意志服务于整体长远目标时，才会产生积极的驱动力。我国现行的调解模式都是公益性质，调解经费由财政补贴，律师调解亦是如此。即使是律师事务所设立的律师调解中心，根据《意见》规定，也只能按照“低价有偿的原则”进行收费。律师行业有其固有的规范体系和价值追求，逐利性是律师作为市场经济主体的本质属性，低价或者无偿的收费模式与获得代理的收入之间差距巨大，而且不断增长的调解需求取代现有诉讼业务，会使律师群体经历不断失去利益的过程。甚至出现部分调解律师调解动机不纯，以调解为名，借机发掘案源。“虚幻的”道德未必总赢得过“现实的”收益，不考虑经济利益的得失，仅靠良好口碑的树立、政府部门的嘉奖等因素加持，公益性的律师调解也很难长久发展。加之，调解并非简单的纠纷解决，而是多种因素、各种资源交互作用的社会治理工程。因此，各地关于律师调解员选任条件往往要求从业时间较长、业务能力较为突出。比如四川省《关于开展律师调解试点工作的实施方案》明确要求律师调解员执业5年以上，从事民商事诉讼业务3年以上。上海市《关于在本市开展律师调解试点工作的实施方案（试行）》要求律师执业经历满10年。与此相悖，具有较长执业经历的律师往往具有稳定的案源，对于调解工作往往“有心无力”，缺乏时间和精力。另外，基层纠纷解决中，律师接受调解的案件往往比较简单，无法体现律师的专业优势，有时因私人时间、收益及成本的考虑，律师从事调解工作中可能会出现“走过场”、应付等消极行为，导致律师调解的效果不佳，律师调解制度难以推广。

（三）调解协议效力不明

调解协议并不具有独立的救济功能，需要通过程序上的转化才具有可执行性，否则律师调解就成为“空中楼阁”。然而，不同律师调解平台的差异亦会导致律师调解效果的不同，进而反向影响当事人的调解意愿以及律师调解制度的发展。

律师调解结果的完美状态是纠纷双方自动履行调解协议，但调解协议毕竟不具有强制执行力，若一方当事人在司法确认过程中反悔，那么达成的调解协议只能按照民事合同来处理，极大增加了律师调解结果的不确定性。该种不确定性并非调解协议的实体内容是否正确的问题，而是人们普遍形成了由什么主体、经过什么样的程序做出判断，方能得到人们普遍认可这一外观上的正当性的问题，也即权威。究其原因，在于司法确认范围狭窄，诉非衔接机制不畅。当前律师调解员以个人名义进行的调解并未纳入司法确认范围。根据2016年最高院《关于人民法院特邀调解的规定》和2020年《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》之规定，调解员个人如纳入法院调解员名册，其所作调解方可申请司法确认。换言之，不隶属于调解组织的调解员促成的调解协议，并不属于申请司法确认的范畴。和行政机关和司法机关的权威相比，律师调解并不具有竞争优势。缺乏权威“背书”的律师调解（限于主导型模式），纠纷双方亦会对调解过程的公平性产生顾虑，那么律师调解被当事人抛弃则在所难免。

（四）小结

社会经济发展的背景下，“作为个体身份社会化的律师大都有着强烈的追求商业利润的目的，律师、律师事务所的执业运作也都明确受商业规则的支配，带有明显的商业化特性。”律师作为自由职业者，执业过程不仅强调个体服务的自主性，亦侧重律师团体能够形成相对独立的社会力量。公益性的律师调解依附于传统调解、传统权威，必然和传统调解的发展趋于同质化，无法为当事人提供丰富多样的产品，满足社会多样化的需求，这势必也会对律师调解制度的长远发展产生掣肘。若要取得突破，彻底解决问题，必须打破这种路径依赖，域外经验或许可咨启发。

三、破题之策：厘清律师调解的制度定位

我国现行的调解制度更多依赖于国家公权力的推动，难以“形成真正意义上的社会动员、决策认同、学界共识，更没有影响到社会主体的纠纷解决文化和行为方式”。借鉴域外调解经验，以市场机制定位律师调解制度可能是一种更合理的选择。

（一）律师调解市场化路径的域外场域

1.英国的律师主导调解模式。英国法院对ADR的发展采取了“大力支持，谨慎介入”态度。英国民间机构是ADR发展的“先遣军”，这些机构在发展过程中为专业调解员队伍的壮大提供了大量后备军。其中律师主要是以代理人的身份参与调解，或供职于特定的 ADR 民间机构，比如“早期中立评估”这一ADR形式，担任中立调解人；法院在此过程中主要通过多种措施扩大ADR的适用，比如，要求所有民事法庭提供 ADR 信息资源、以 ADR 指令形式促使当事人选择 ADR、扩大法律援助资金在 ADR的适用、以诉讼费罚则等经济杠杆促使当事人自觉选择调解，等等。

2.法国的混合调解模式。司法危机的加剧和ADR运动，法国从单一的国家依附调解模式逐渐转为国家依附调解与社会自治型调解的混合调解模式。社会自治型调解中的调解员自负盈亏、自主经营，收费主要来源于当事人的报酬。律师属于民间调解员，其“不依附于任何司法机关，他们或属于某调解协会，或是独立职业者，拥有一种相对于国家的独立关系”。从关注社会自治型调解与民商事法院之间关系的角度出发，2009年法国改革报告提出了发展与当地职业团体的合作协议、将调解纳入法院的日常性运作中等内容，在此背景下，2009年12月14日巴黎大审法院和巴黎律师协会签订第一份合作议定书。

(二)律师调解市场化转型的理论逻辑

1.回应社会转型的客观需要

传统熟人社会主要以血缘、地缘和组织身份为纽带建立信任关系，有一套自身的文化观念和行为方式，强调维护群体的和谐稳定，形成了“无需律师的社会秩序”。然而，随着城市化进程的加快、通讯技术的发展、高等教育的普及，农村空心化现象逐渐加剧，形成了以城市为中心的聚集群，人们的利益诉求、价值观、偏好等日益多元化，以家事、邻里等为主的民事纠纷逐渐转变为人数众多、类型多样、关系复杂的商事纠纷。人民调解日渐式微，无法真正发挥应有的社会功能。人们更倾向于寻找一种具有普遍性、一般性的规则来解决纠纷，形成了以契约为信任基础的纠纷解决方式。律师群体经常需要往来多地办案或调解，服务对象涉及各个行业、阶层和民族。调解律师能够打破纠纷当事人因不同职业、不同阶层造成的知识壁垒，弥合因社会分层造成的纠纷治理格局的裂隙，满足当事人多元的司法需求和价值选择，提出兼顾法理、情理和社会公序良俗的解纷方案，从根源上定分止争，化解矛盾，实现诉源治理。

2.国家治理体系的现实选择

和依赖政府权威的管理手段不同，治理的权力向度是多元的、相互的，治理是一个上下互动的管理过程，它主要依靠合作网络的权威，强调主体之间的协商，其实质是建立以市场原则、公共利益和认同为基础的合作，避免社会结构的失衡。换言之，社会治理的最终目标是通过协商和自治实现治理主体权责横平，减少纠纷或者纠纷能及时解决。不同权利主体诉求的实现需要个性化的解决方案，律师调解的市场化能够满足当事人通过市场竞争以及本人需求，自愿选择与购买相应的法律服务，通过赋予当事人在纠纷解决过程中更多的自决权，使个人形成尽力依靠自己而非国家权力的解纷思想，促使纠纷解决的路径从“要你调”向“我要调”转变，有效提升我国公民社会自治的水平。而公民社会自治能力的提升又必将促进律师调解活动的独立性，发挥律师调解活动应有的社会功能，满足现代法治国家可持续发展的需要。

3. 发展市场化调解的现实需求

2021年最高院提出“市场化调解”的概念，即“在商事等领域探索开展市场化调解，推动建立公益性调解与市场化调解并行模式。”就我国现行三大调解体系而言，无论是人民调解、行政调解还是法院调解，均是属于依靠财政拨款的公益性调解。律师调解的市场化，能够改变当前官方为主的调解格局，为调解市场发展注入新的活力，同时也更契合当前国际国内商品交易复杂化的态势。我国作为《新加坡调解公约》的签署国，市场化是商事调解机构可持续发展的必然要求。培养一支具有国际声誉的商事调解员、一支具有国际影响力的商事调解机构是国内商事调解市场和国际商事调解市场接轨的首要条件。律师调解的市场化能为商事调解的发展提供丰富的人才储备，提升商事调解的竞争力。律师群体不仅具有专业的法律知识、丰富的实践经验、良好的沟通技巧，甚至能把控调解方向，满足人们对纠纷处理结果和审判相一致的期待。律师调解相比其他民间调解，更容易获得市场的认可，进而在调解市场中占据一席之地，促进形成官方和非官方融合发展的大调解格局。

4.律师群体职业化发展的必然要求

“市场中的行为者不仅在既定的规则之下尽可能地进行对己有利的交易，还在市场中使市场规则朝着有利于自己的方向变化。”除律师外，我国从事法律服务的主体还有公民代理、基层法律服务工作者、法律顾问等，这些群体均在不同程度的分割着法律服务市场。随着公众法治观念增强，律师业务范围逐渐渗透在生活方方面面，业务分工逐渐细致，专业化倾向愈加明显。为了抢占法律服务市场，律师必须能够争取法庭、诉讼业务以外的各种业务。律师调解的市场化定位，能够实现律师调解的市场化收费，满足律师群体对利益的追求，使他们无后顾之忧，热心于、安心于调解工作，为当事人提供优质、高效的调解服务，制定出诸方皆可接受的调解方案。而市场竞争又会激发律师积极开拓调解市场领域，在律师群体内部、外部形成良性竞争，提升行业自律水平，减少外部环境的依赖，实现调解队伍专业化、职业化，促进律师调解员从现有的行业中由参与者转化为主导者。

（三）小结

从域外经验看，律师调解的市场化是今后发展的主要趋势，ADR比较发达的英法等国通过市场化路径规范律师调解取得了良好的成效。我国当前亦处于“诉讼爆炸”的时期，司法只是纠纷解决的最后手段，但并非唯一手段，过分强调以诉讼解决纠纷，不仅容易造成当事人的对抗和紧张，而且容易造成传统宽容、诚信、协商、责任的等价值理念的衰落。因此，正确认识国家和社会在调解方面的分工，把一部分纠纷从国家“剥离”出来交给社会，以增强社会主体的自主性和自治性。而律师调解制度的市场化改变了当前官方为主的调解格局，亦契合律师群体职业观，这种市场化运作模式可以促使纠纷解决机构长远健康地发展。 需要注意的是，调解不仅是一个系统的过程，更有着深刻的文化底蕴，这是调解制度得以有效运转的现实语境。有别于自由主义和个人主义为价值导向的西方国家调解文化，我们应厚植中国法治文化土壤，对律师调解制度进行具体构造，不能盲从西方的调解范式。

四、优化路径：引导律师调解沿着既定轨道本色运行

现有律师调解制度如何开展市场化运作，以更好地实现专业化并提供更为优质的调解服务，仍是其进入良性循环所需回答的问题。

（一）宏观方面：更新调解理念，主动融入社会治理的大格局

作为法律职业共同体，律师角色和使命并非仅限于诉讼，调解日益重要。美国ADR之所以发展迅速，效果显著，其中调解理念的变更功不可没。上至法官，下至律师、调解员、社会志愿者均将调解视为自己应负担的社会责任，并通过多种指导手段、丰富宣传形式调动全民调解的积极性。律师调解虽然属于市场化调解，但律师亦应当承担相应的社会责任，以改变其固化的诉讼代理人角色，提升国家治理体系中的社会地位。于律师而言，需要打破其传统观念，在零和对抗的“斗争”思维中渗入“和谐”思维，其最终目标促使双方握手言和，而非获得非黑即白的结论。于当事人而言，观念变更同样重要，理性看待纠纷，充分认识到律师调解相比诉讼更能深入实际利益，减少时间和物力成本。

调解思维并非法律人专属，而是每个人应当具备的解纷思维。在这个意义上，纠纷的解决是一种文化的过程，调解是一门需要全民参与、上下贯通的文化。文化的形成并非一蹴而就，需要循序渐进，可以通过开设调解培训课程等方式组织法学教授、法学院学生、律师开展调解和调解员培训，让更多的人参与调解，建立社会共同的责任感和使命感，以润物细无声的态势形成全社会关心支持调解的文化氛围。

（二）中观层面：制定职业规则，规范律师调解程序

《意见》虽然从顶层设计角度对律师调解进行了规定，但相关规定比较笼统，尤其调解运作程序不具有可操作性。在“事实真实降格”的调解活动中，调解程序的公正性日益凸显。要结合律师调解的特点，制定统一的律师调解操作规范，对具体程序予以规制。在调解时间方面，市场化的律师调解本就是律师提供的商品，考虑到市场交易的灵活性，对律师调解的程序进行设计时可以不必拘泥于官方调解规定的30天调解期限，而由当事人和律师自行决定。在收费标准方面，市场化初期，可以参照诉讼费收费办法，实行累进收费制，对调解费用的收取按照标的额的大小，制定不同的收费标准，调动律师调解员的积极性。市场化成熟阶段，可以实行竞争收费。对调解人员规制方面，应当严格禁止与当事人有利害关系的调解员参与调解，禁止律师调解员担任其曾参与调解案件的代理人，建立申请回避权主动告知制度，防止损害纠纷当事人利益。

（三）微观层面：完善配套机制，促进律师调解充分发挥作用

1.强化组织保障，健全律师调解资质认证管理体系

和西方崇尚的自由主义不同，国内人们对权威的推崇依然十分浓郁，这一关于纠纷解决的文化特质，是律师调解有效运转的前提。专业化的律师调解机构能够增加律师调解的组织权威，满足当事人的权威偏好，在一定程度上减轻纠纷双方的顾虑，促进律师调解与其他解纷方式的协调。首先，要设立专门的主管机关，健全律师调解资质认证管理体系。律师调解主管机关应当转变政府（法院）和律师调解员个人的直接管理关系，而转由具有公信力和权威性的第三方社会组织、专业调解公司和政府（法院）对接的模式。该第三方机构可以在政府（法院）的指导下，结合各地律师资源，科学设置律师调解员的准入门槛，协助完成律师调解员招募、审查、培训工作，建立规范化的律师调解队伍，确保律师调解能力与可靠的执业伦理。其次，要构建律师调解员资质等级分类制度，优化绩效考核模式，根据律师调解员工作业绩，设置相应的晋升机制，按照初、中、高资质等级标准，实行由市场自行完善的收费机制等。

2.完善调诉衔接，保障律师调解协议的效力

首先，司法确认程序具有升华调解协议效力的价值功能。健全律师调解与诉讼程序的衔接机制，保证司法确认机制的畅通是律师调解制度存在的根基。因此，要扩大司法确认制度的适用范围，将诉外律师调解协议纳入司法审查范围，赋予律师调解协议司法强制执行力。其次，调解协议的司法审查并非法院对案件审理，其程序的价值在于实现司法效率，满足多元解纷需求。应恪守审查尺度，以形式审查为主，实质审查为辅，适度容许当事人之间的弱力博弈。再次，在市场化律师调解中，纠纷双方对调解程序和调解内容具有更大的控制力。对于形式完整、内容不违反法律规定和社会公序良俗的调解协议，如一方当事人不履行或拖延履行，可以赋予单方对调解协议申请司法确认的权利。最后，法院要注重发挥司法能动性，甄别虚假诉讼，以防当事人通过虚假调解形式攫取不当利益。

3.坚持数据赋能，健全监督和救济机制

真实、完整、有效的数据流是实行可视化运维的基础。因此，搭建专门的律师调解平台，律师调解平台的信息在全面整合、动态更新的基础上，使其真正成为调解律师工作的助手、管理的手段、沟通的渠道、服务的窗口。具体而言，可以邀请辖区内的律师事务所调解工作室、律师调解员入驻律师调解平台，平台中的律师可以自由选择独立调解或者参与调解，抑或两者兼而有之。当事人可以通过该平台预先了解调解员的经历、背景专业能力及擅长的调解类型，进而选择契合自己的调解员。律师调解平台中的律师可以通过平台进行线上沟通，亦可线下调解，实现全程留痕，确保律师调解程序的公正与中立。同时，律师调解的绩效将在平台中展现，律师事务所或律师协根据调解律师的绩效（包括接收调解数、调解成功率、调解时长等）进行一定额度的经济奖励，形成调解律师个人的口碑宣传。当事人亦可以对律师调解服务进行评估，就律师执业活动中发生的不当行为、违法行为等纠纷进行投诉、举报，受理律师的申诉等，司法局或者律协对于调解中有违规、违法或其他侵害当事人利益行为的律师应当从平台中删除，并追究相应责任。

五、总结

每种解纷方式均有其独特的优势，呈现出对不同纠纷类型的适应性。律师调解的市场化并不意味着抛弃其他类型的解纷模式，而是与其他解纷模式“协同作战”，在纠纷诉源治理过程中发挥作用，实现共赢。尽管律师调解制度已在全国全面推行，但并未发挥出律师主体从事非诉讼业务化解纠纷的优势。当前，律师调解尚处于积累和提升知名度的关键时期，在大力推进律师调解“市场化”的改革的同时，来自律师群体的支持以及相关配套措施的完善尤为重要，应从制度上强化律师调解的制度化、常态化，实现律师调解商业价值和社会责任的双轮驱动，为律师调解事业奠定长青基石。