算法推荐服务提供者注意义务研究
【内容提要】算法推荐技术的应用,提高网络服务提供者收益的同时,亦放大了著作权侵权风险。算法推荐服务提供者注意义务是否应当提高的问题备受关注,主要表现在对算法推荐服务提供者注意义务扩张的必要性、扩张边界及算法类型对注意义务的影响等问题认定不一。基于危险控制力理论、利益平衡原则、科技向善理念,算法推荐服务提供者注意义务扩张具有必要性和正当性。但算法推荐服务提供者注意义务的扩张需要适度,应高于未进行推荐的传统服务提供者,低于人工推荐服务提供者,承担不超出平台技术能力与经济合理性范围的事前审查义务,且不宜承担事后屏蔽义务。在司法实践中,算法推荐服务提供者的注意义务还应结合服务提供者规模、行为模式、传播客体属性等因素进行动态考量。
知情状态系判断平台是否存在间接侵权的标准。《民法典》第1197条、《信息网络传播权保护条例》第22条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《若干规定》)第7、9条也均以“知道”“应知”作为判定网络服务提供者担责的依据,即主观过错是判定网络服务提供者承担间接侵权责任的前提。过错包含故意和过失,而注意义务是衡量行为人过失的工具。故“注意义务”是认定网络服务提供者间接侵权责任的核心要素。
数智时代,算法推荐技术的应用打破了著作权人、用户与网络服务提供者间的利益平衡状态。通过分析用户的兴趣、行为和偏好,算法能够自动筛选和推荐符合用户需求的信息、产品或服务,不仅极大地增强了用户黏性,也为互联网平台带来了巨大的流量与利益。然而,当网络用户将侵权内容上传至平台时,算法推荐服务提供者的帮助侵权风险与责任范围也会随之扩大。算法推荐可能加剧“信息茧房”效应,加速了侵权内容的扩散,还使得侵权内容传播路径更加复杂隐蔽,著作权人维权的难度大幅提升。利益失衡的情形下,算法推荐服务提供者的注意义务是否应当适当扩张备受关注。
国内首例算法推荐案中,法院认为,字节公司提供了信息流推荐服务,获取了更多优势、利益,并且带来了更大侵权风险。因此,相比不采用算法推荐、仅提供信息存储空间服务的其他经营者,理应对用户的侵权行为负有更高的注意义务。这种“较高注意义务”标准较为模糊,不仅给司法实践带来适用困难,更可能因过度扩张导致算法推荐服务提供者承担过重的法律责任。如何合理界定算法推荐服务提供者的注意义务,不仅关系到其侵权责任的认定,更对平衡技术创新激励与权利保护具有重要意义。
一、算法推荐服务提供者注意义务的实证透视
本文在中国裁判文书网,通过对“算法推荐”“注意义务”等关键词检索了案由为“知识产权与竞争纠纷”的民事判决书,通过对内容的甄别与筛选整理出6件有效案例(见下表)。
表:相关案例关于算法推荐服务提供者注意义务的表述及理由
案件名称 | 案号 | 注意义务表述 | 平台担责认定 |
《美味奇缘》案 | 杭州互联网法院(2021)浙0192民初10497号 | 不能仅因为运用了算法推荐技术就对平台苛以更重的注意义务 | 考虑算法推荐的类型:关于搜索的相关算法推荐不构成侵权;抖音智能搜索聚合、话题介绍、跨平台搬运等算法推荐在内容呈现效果上具有主动性,构成帮助侵权 |
“荔支公司诉捷成公司”案 | 北京知识产权法院(2021)京73民终4292号 | 算法推荐服务提供者理应负有更高的注意义务 | 热门作品信息流推荐服务,提高侵权风险,获得了更多的流量和市场竞争优势等利益,荔支公司在应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权情况下,未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,或提供技术支持,构成帮助侵权 |
《博物馆里中国通史》案 | (2024)京73民终180号 | 算法推荐技术具有“实质性非侵权用途”,原则上适用技术中立原则,对重复侵权行为负有审查义务 | 对重复侵权行为未尽到审慎的注意义务,主观上具有过错,应承担帮助侵权的责任 |
“环球优路诉上海宽娱”案 | (2021)京0491民初28853号 | 合理注意义务 | 对视频进行了推荐,根据平台规定应对投稿内容进行审核,用户参与了平台的激励计划,构成帮助侵权 |
“优酷诉喜马拉雅”案 | 上海市浦东新区人民法院(2022)沪0115民初36410号 | 较高的注意义务 | 案涉作品知名度高,对侵权内容存在设置行为,侵权行为较为明晰,获得直接经济利益,一审法院认为构成帮助侵权 |
上海知识产权法院(2023)沪73民终287号 | 注意义务应随着经营模式、信息管理能力、所属行业技术发展情况的变化而不断调整 | 不能基于个性化推荐内容中涉及涉案音频即认定平台主动对涉案音频进行了设置行为,不承担侵权责任 | |
《老九门》案 | (2022)苏02民终4040号 | 更高的注意义务 | 将各类热播影视作品按照主题、内容主动进行选择、整理、分类推荐,构成帮助侵权 |
(一)注意义务认定中的主要分歧
1.注意义务扩张的必要性存在争议。司法实践中关于算法技术的应用是否必然导致注意义务的扩张仍存在不同的认定。在“优酷诉喜马拉雅”案中,一审法院认为,算法推荐服务提供者基于平台大数据的算法结果,使得侵权内容位于平台上可明显感知的位置,可认定为存在设置行为;优质内容能够为网络平台带来可观的流量利益,属于获得直接经济利益的范畴,服务提供者应负有较高的注意义务。二审法院认为,算法推荐区别于人工推荐,算法推荐技术的应用不能当然推定平台信息管理能力提高,算法推荐内容涉及侵权亦不能当然推定网络服务提供者知悉该内容的存在。
2.注意义务扩张的边界模糊。大多数判决认为,算法推荐服务提供者理应对用户侵权行为承担更高的注意义务,但对“更高”的标准未做明确界定。在“荔支公司诉捷成公司”案中,法院延续了首例算法推荐案的裁判思路,认为“更高注意义务”在于侵权损害后果与其发展的技术优势与获取的竞争利益密不可分。这种义务扩张带来的问题是:事前审查到底要达到何种程度方能被认定为履行合理的注意义务,若审查过严、成本过高,小型平台难以承担高额技术投入,可能被迫退出市场;与“技术中立”原则冲突,平台为满足审查要求需深度介入内容筛选,背离算法推荐作为信息传播工具的本质属性;在侵权行为发生后,网络服务提供者是否需要进一步屏蔽涉案用户账号或者采取其他限制性行为,司法实践中也存在差异。
3.算法类型对注意义务的影响未被充分考量。目前网络服务平台个性化推送的算法分为三类:一是基于内容的推荐,依据用户的历史行为、性格特征等生成用户的个人偏好,通过贴上对应的兴趣标签获取与其相似的标的物;二是协同过滤的推荐,基于用户或内容之间的相似性进行推荐,通过分析用户的行为数据,找到与目标用户相似的其他用户,或者与目标内容相似的其他内容,从而进行推荐;三是混合型推荐,平台既识别内容/用户属性又识别用户行为属性。无论适用哪种算法推荐行为,法院判断算法推荐服务提供者是否违反注意义务时,主要考虑的因素包括信息管控能力、作品的知名度、侵权信息的明显程度等,基本未脱离《若干规定》中列举的考量因素,普遍未区分算法类型对干预程度的影响。值得肯定的是,在《美味奇缘》案中,法院充分考虑了抖音的“智能搜索聚合”“跨平台搬运”等内容结构化类的算法推荐因内容呈现的主动性构成帮助侵权。
(二)注意义务认定分歧的成因分析
1.服务提供者和权利人之间的利益失衡。“避风港规则”设计的初衷在于平衡网络服务提供者的传播效率与权利人的著作权控制,但算法推荐技术的普及打破了这一利益平衡。算法推荐技术对特定的数据信息进行分析处理后,将处理结果推荐给有相关需求的用户,此时侵权内容往往因具有舆论争议、知识产权价值或者能满足用户追求“热点”的需求等特点更容易被关注。如果服务提供者不能及时尽到注意义务并采取必要措施阻止侵权行为,权利人的合法权益将面临难以弥补的损害。
2.算法干预对技术中立原则的挑战。传统技术中立原则以“技术工具无涉价值判断”为核心,其内涵是如果技术提供者并无干预技术被合法使用或非法使用的能力,则不知情的技术提供者不应对用户侵权行为担责。而算法推荐技术不同于传统网络技术,通过“数据采集—模型训练—结果推送”的闭环机制,实质介入信息传播的决策过程。以协同过滤算法为例,平台通过分析用户行为数据构建“相似用户网络”,将某用户偏好的内容主动推送给具有相似行为特征的用户,这种“预测性推荐”已超出单纯技术工具的范畴,形成对信息传播路径的实质性干预。算法推荐的策略设计渗透着平台的商业逻辑,其数据训练过程隐含对用户偏好的价值筛选,并非完全中立的技术过程。
3.“通知—删除”规则的功能失灵。“通知—删除”规则运行的前提是,权利人积极发出“合格通知”,技术层面要求侵权通知具备可识别性,即网络服务提供者能够依据权利人的通知对被控侵权作品进行准确定位,这就要求通知的内容应当具体明确。算法推荐使得侵权潜在风险与侵权隐蔽性显著提升,且侵权内容往往体量庞杂,在算法推荐的加持下更是呈指数式扩散,增加了权利人对侵权主体与侵权内容及时定位的难度与证据固定的成本。基于上述原因,权利人难以发出合格有效的通知,导致“通知—删除”规则陷入功能失灵的状态。对于网络服务提供者来说,海量侵权通知的处理需求已超出人工审核的承载极限,不得不依赖算法过滤系统,但算法批量处理在提升效率的同时必然以降低准确性为代价。因此只凭借算法技术,部分信息内容未被识别、部分侵权账号未被封禁等遗漏情况仍将出现,从而给予侵权人反复持续侵权的机会。
二、算法推荐服务提供者注意义务适度扩张的理论基础
算法推荐对侵权损害后果的放大,冲击了传统网络服务提供者注意义务的设置,技术中立抗辩已无法成为网络服务提供者回避注意义务提高的理由。此时,算法推荐服务提供者的注意义务有扩张的正当性和可行性,主要基于以下三点理论基础。
(一)扩张符合算法服务提供者的危险控制优势地位
危险控制力理论源于公共政策学,其核心观点认为,对危险源具有更强控制力的主体应当承担更高的风险防范责任。根据危险控制力理论,侵权人的危险控制力往往大于受害人对危险的控制力。相对于著作权人,网络服务提供者具有更高的控制能力,其对侵权问题的注意义务应与危险控制能力保持一致,随着技术能力的提升,义务范围也应相应扩展。《若干规定》第9条也表明,网络服务提供者的注意义务应与其管理信息的能力相适应。过去,网络服务提供者仅提供被动的信息传输、储存、缓存等服务,对传播内容的干预有限,仅需承担一般注意义务。
算法推荐技术的应用彻底改变了传统的信息传播模式,网络服务提供者可以通过算法对涌入的信息进行分类与处理、定向推送,从而从被动的存储服务提供者转变为“网络空间的秩序塑造者”,而用户成为被动的信息接收者。并且网络服务提供者对传播热点信息引流一定会存在原始冲动,受到平台流量化机制的隐性推动,正如法国思想家贝尔纳·斯蒂格勒强调的,“在自动社会中,控制就是对洞察力的机械性算法。”具有舆论热度、商业价值或符合用户猎奇心理的侵权内容,往往更容易引发用户互动行为,并作为下一轮算法推荐的基础处理数据,进入更大的流量池从而被更大规模地推荐,如此往复,优质内容形成良性循环,侵权内容则形成恶性循环。
因此,算法推荐技术显著提升了侵权内容的曝光概率,网络服务提供者需基于其实际控制力,在算法设计、内容过滤和侵权预警等方面承担更积极的注意义务,避免算法成为侵权扩散的推手。
(二)扩张符合著作权人、用户与网络服务提供者间的利益再平衡
依据利益平衡原则,著作权人、用户与网络服务提供者的权利应相互兼顾平衡,以实现社会交往的意义。面对算法技术的冲击,现有注意义务难以平衡不同主体间的权益保护。
一方面,算法推荐技术的深度应用为网络服务提供者带来了显著的经济效益。从直接收益看,该技术被嵌入会员收费、广告营销、竞价排名等商业模式,成为平台的核心盈利驱动力;从间接收益看,通过精准内容投放,降低了用户信息获取成本、优化了用户体验、增强了用户黏性,同时提升了内容分发效率、降低了运营成本,从而在市场竞争中占据优势地位。另一方面,著作权人却陷入低效高成本的维权困境。以侵权信息的发现为例,著作权人有两种方式:一是依靠关键词主动检索,二是依赖推送机制被动发觉。网络平台上的信息数以万计且迭代更新迅速,上述两种方式在范围和时间上均存在一定的局限性。尤其是第二种方式,网络服务提供者通过分析用户的兴趣、行为和偏好推送信息,导致用户接受的信息“千人千面”,导致侵权内容扩散的路径复杂且隐蔽,著作权人难以实时追踪,需要付出额外的取证维权成本。即使网络服务提供者收到通知删除了侵权内容,但在追责之前,作品所创造的流量价值大部分已被网络平台所享有,且新的侵权用户已补位,产生重复侵权现象。
在评估技术规范与谨慎责任的尺度时,不能采用“双重标准”,网络服务提供者能够因为技术发展扩大影响力,但反过来又削弱了对其阻止侵权的需求,而且还会导致侵权信息的大量传播,这明显不合情理。算法推荐服务提供者凭借算法推荐获得了更精准的商业推送、更大的流量及更高的收益,同时也放大了侵权损害,必须承担更高的著作权注意义务。故算法推荐服务提供者注意义务的适度扩张,是对其权利扩张的必要制衡,也是对著作权人、用户与网络服务提供者间利益格局的再调整。
(三)扩张符合算法视角下对科技向善的要求
科技向善理念要求科技发展以增进人类福祉为根本目标,恪守伦理规范,担当社会责任。这一理念并非否定技术进步,而是强调在创新中注入人文关怀与价值理性,确保技术真正服务于人的全面发展。智能社会的法治建设需将科技向善作为一项基本原则,超越技术中立原则,重塑平台治理规则。
在算法推荐领域,传统的“技术中立”原则存在明显局限:模糊了算法设计、应用与升级全过程中服务提供者的深度参与,忽视了服务提供者的优势地位与对侵权行为的潜在实质性帮助,甚至可能因商业利益裹挟,主动或被动地为侵权行为提供便利。“技术中立”原则在实践中常常被异化为平台逃避责任的工具,在“科技向善”的价值取向下,算法推荐服务提供者的注意义务应实现质的提升。具体而言:在算法设计阶段,应将公平、正义、非歧视等伦理价值内化为技术规则;在算法应用过程中,需对可能引发的侵权风险进行持续评估,并采取有效技术与管理措施加以预防;在内容推送环节,应对推荐结果的社会影响进行深入把控,建立动态监控和快速响应机制;在责任承担方面,应在合理范围内增强算法透明度和可解释性,对算法决策引发的损害主动承担责任。
我国《互联网信息服务算法推荐管理规定》第12条也强调,算法推荐服务提供者应当提升算法透明度,积极预防并缓解争议的发生。这其实是对传统的互联网服务商的一种“中立”状态的打破,增加了经营者的谨慎义务。将科技向善原则融入算法推荐服务提供者的注意义务,有利于突破“技术中立”的视野障碍,引导算法推荐技术在法律与伦理框架内健康发展。
三、算法推荐服务提供者注意义务扩张的边界
算法推荐技术的应用使得网络服务提供者的注意义务扩张成为必然趋势,然而这种扩张不是无序的,需要保持实现产业发展、公众言论自由与著作权保护的动态平衡,确保算法推荐服务提供者责任与其技术能力、经济合理性相匹配。
(一)介于无推荐与人工推荐注意义务之间
注意义务可划分为一般与较高两个层级,在一般层级下,判定网络服务提供者责任关键依据“红旗原则”和“通知—删除”规则,权利人提交符合要求的通知,是网络服务提供者采取删除等必要措施的前提条件。对于未采用算法推荐技术的传统网络服务提供者,在未直接提供内容服务、也未对内容进行运营和推广的情况下,其注意义务仍应遵循一般注意义务的标准。具言之,此类服务提供者通过“红旗原则”的检验后,如果依照权利人通知切实采取了必要措施,则可通过避风港规则获得免责。因此,算法推荐服务提供者承担的较高注意义务范围理应大于未采用算法推荐技术的网络服务提供者。
如果网络服务提供者向用户人工推荐内容,那么在这个过程中,网络服务提供者大概率会得知被推荐的作品是否侵权。有观点认为,算法推荐行为也介入了信息的传播过程,将算法推荐行为与人工推荐行为等同,主张算法推荐服务提供者应承担更高的注意义务。该观点背后反映了对推荐算法持“工具论”的认识,即推荐算法仅是服务于平台增加经济收益这一商业目的的工具,无论是人为主动推荐还是算法推荐均导致了侵权后果的扩大和平台收益的增加。
事实上,算法推送结果受代码逻辑与用户行为数据驱动,平台难以预知推荐内容是否侵权,此与人工筛选的主动认知存在显著区别。具体表现在,人工推荐需进行权属实质性审查,而算法推荐仅需实施“形式合规性”技术过滤;人工推荐“应知”认定可基于编辑行为直接推定,而算法推荐需结合“红旗原则”综合判断;人工推荐平台需建立完整的授权审核流程,算法推荐平台仅需在技术可行范围内部署基础过滤工具。因此,这种技术特性决定了算法推荐服务提供者所需承担的较高注意义务不应高于人工推荐模式下的注意义务,其具体的定位需要结合算法的干预程度进行个案判定。通常情况下,算法对内容分发的干预程度越高,网络服务提供者承担的注意义务也应当越高。(见下图)
图:算法推荐服务提供者注意义务的上下限
(二)事前审查义务的设计
现行法律框架下,网络服务提供者原则上不负有对用户上传内容进行实质性事前审查的法定义务,其审查义务主要聚焦于损害国家利益等特定情形。然而,伴随内容分发模式的深刻变革,网络服务提供者不负有事前审查义务的立场正日益面临挑战。算法推荐服务提供者技术能力的不断提升,使得过往因“技术不能”导致的“审查不能”困境正逐步被克服。部分国内平台为应对侵权风险,已积极部署内容指纹识别、人工智能视觉识别、区块链存证等先进技术,显著提升了信息内容的识别与管控能力。域外立法动态亦为我国算法推荐服务提供者的事前审查义务提供了可借鉴的解决方向与对策,欧盟《数字单一市场版权指令》第17条规定在线内容分享服务提供商需要承担著作权许可或过滤义务。
但也有观点认为,过滤技术给中小企业造成成本负担、形成市场准入的反竞争壁垒,导致著作权人偏好技术高的企业、不利竞争秩序等。在注意义务应与平台技术能力与经济合理性范围相适应的前提下,对算法推荐服务提供者予以更高要求,并不会导致以上问题。网络服务提供者运用相关技术对侵权行为实施合理预防与有效管控,既是技术发展的内在逻辑,也是解决技术性侵权问题最高效的路径。根据汉德公式,当算法推荐服务提供者侵权预防的成本(B)小于侵权的可能(P)和损失(L)的乘积时(B
在过滤模式层面,宜构建分级过滤机制。鉴于著作权侵权判定具有高度专业性,而现有过滤技术难以实现完全精准识别,为避免误判风险,不宜对所有初步判定涉嫌侵权的内容一律采取过滤措施。对明显构成侵权的内容,应采取彻底过滤,并及时通知上传者,如上传者能够提供权利人出具的授权证明,则应允许相关内容继续传播;对侵权可能性较高但尚未达到明显程度的内容,可采取限制传播范围的措施,例如将其展示频次控制在上传者粉丝量级、内容领域特征等指标所对应的平均水平以下,同时禁止上传者通过购买推广服务扩大传播,亦不得纳入网络平台主动设置的人工榜单或关键词推荐范围,待上传者补充提供授权证明后,再解除相关限制。
(三)不宜承担事后屏蔽义务
事后屏蔽义务,即平台在收到权利人通知后,不仅要删除有关侵权内容,还需要采取屏蔽措施,防止其再次上传。有学者认为通知—屏蔽机制能够有效减轻平台在通知删除方面的人工审查成本,并能抑制反复侵权现象,且永久屏蔽成本比反复通知删除成本更低,经济效益可观。尽管通知屏蔽在打击重复侵权方面效果显著,但其可能无法避免权利人滥发通知与平台过度屏蔽,损害信息传播与公众言论自由,阻碍互联网市场发育。
从实施效果看,屏蔽虽能降低重复侵权概率,但可能引发其他风险:一是权利人滥用通知权,“恶意通知”可能导致大量合法内容被误删;二是过度屏蔽损害信息多样性,平台为规避风险可能扩大屏蔽范围,如屏蔽“剪辑”“解说”等关键词,误伤大量合理使用内容;三是技术实现成本高昂,屏蔽需建立庞大的侵权数据库,远超“通知—删除”的救济成本。因此,事后屏蔽义务暂时不具有制度合理性。
四、算法推荐服务提供者注意义务动态考量因素
算法推荐服务提供者的注意义务需要在一定的边界内,而具体的司法实践中,注意义务是否合理的考量仍需要结合其他因素进行考察。有学者详细论述了注意义务设定的影响因子,并由此抽象出“注意义务=服务类型×行为类型×权利客体”这一完整公式。
(一)服务提供者主体规模
如前文所述,平台提供的服务某种程度上说为潜在侵权提供了侵权环境,故其注意义务应与其危险预期与控制能力相匹配。通常,网络服务者提供者的能力与平台规模挂钩,大型平台的用户基数更大,侵权行为多发,运营经验丰富,平台对危险的预期与控制能力更强,故应负担更高注意义务。《个人信息保护法》已有为大型平台施加更高注意义务的先例,该法第58条要求提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者,履行一系列义务,接受社会监督。关于大型平台范围界定,可以综合平台用户访问量、营业额、成立时间等因素进行划定。如欧盟《数字单一市场版权指令》对于处于初始创立期、月独立访问用户不足500万人的平台,只要求其承担传统的“通知—删除”义务。根据平台规模划分注意义务的显著优势是避免个别企业以技术不能为借口豁免大型平台的注意义务,督促大平台在获取巨大利润的同时积极履行社会责任,同时防止小企业因过高的义务履行成本而被挤出竞争市场。
(二)服务提供者行为模式
1.是否存在收益共享机制。算法推荐服务提供者与用户共享收益,源自算法精准推荐所催生的价值增量。用户规模带来的效应、用户长期留存的能力,以及平台高效低成本的传播技术,共同促成传播效果不断强化。这种由传播环节产生的可观收益,成为算法推荐技术广泛应用的核心动因。若网络服务提供者不仅具备对侵权行为的控制能力,还能从中直接获利,则应当承担相应的法律责任。然而,我国现行立法并未明确将收益获取与责任承担直接关联,仅在《若干规定》第11条中规定,能够“直接获取经济利益”的网络服务提供者需承担“较高的注意义务”。在此背景下,“算法推荐服务提供者与用户约定收益分成”可视为“直接获取经济利益”的具体表现之一,从而作为责任认定的依据。
需特别区分的是,算法推荐平台的收益共享模式与传统网络广告盈利模式存在本质差异。前者基于特定内容的推广合作,若涉及侵权内容,平台在未支付合理对价的情况下获利,其正当性存疑,故应承担更高的侵权风险防范义务;而后者以流量为基础的广告分成属于常规商业模式,通常不导致注意义务的显著提升。
2.激励计划的影响。算法推荐技术的运作逻辑要求平台必须构建海量的内容池,以应对用户偏好的高度异质性。然而,信息内容的爆炸式增长与用户注意力的有限性形成结构性矛盾,导致流量聚集效应难以持续。为此,平台通常采取以下主动干预措施:设立“成长计划”“金V认证”等激励政策,通过流量倾斜、资源扶持吸引优质内容生产者;基于播放量、内容质量等指标实施分层管理,对头部创作者提供专项培训、活动邀约等增值服务。算法推荐服务提供者如果采用了激励计划等措施,用户参与了其激励计划,提供者应当具有更高的注意义务。原因在于,此类服务提供者不仅通过算法推荐内容,还通过激励计划直接干预内容传播生态,客观上放大了侵权风险。此类行为已超出单纯网络提供服务的范畴,构成对内容分发的实质性控制,故应承担更高的注意义务。
3.是否整合或置顶侵权内容。部分平台在首页等显要位置设立“影视专区”“热门推荐”等固定栏目,并辅以浏览数据展示。该设计本质上是平台基于用户行为数据分析,通过界面优化实现内容精准分发的运营策略。当算法推荐的内容呈现效果反映了服务提供者主动而为、基于平台特定功能而进行的推荐、并不单纯依赖于用户习惯时,应当认定为其运用的算法推荐对于内容呈现起到了实质作用。在《美味奇缘》案中,法院认为抖音平台的“抖音智能聚合”“内容话题+视频”“跨平台搬运”等算法推荐在内容呈现效果上具有主动性,所呈现的效果并非某一用户搜索而推送的相关内容,是所有用户都会获取的结果,且该些内容本身系基于抖音平台设置的包括平台数据抓取、共享等功能设置而产生,故应当认定抖音平台的算法推荐对该些内容呈现起到了实质作用。
(三)传播客体本身的属性
1.知名作品。就作品知名度而言,知名度越高,被侵权风险越大,则服务提供者应负更高注意义务。法院通常考虑以下因素综合认定作品热度:主演知名度、票房/收视数据、社交媒体讨论量、第三方平台发布的热度报告。值得注意的是,“热播作品”不限于首播或现播阶段,长期保持高知名度、播放量及讨论热度的作品同样适用,其因持续影响力仍被认定需适用较高注意义务。国家版权局定期发布的“重点作品预警名单”进一步强化了网络服务提供者对此类内容的过滤责任。实质而言,知名作品因其市场价值更高,碎片化侵权导致的损害更严重,故需特别保护。
2.不同内容生成方式。就内容生成方式而言,完整复制原作或者仅做切条、加框等技术性处理的侵权判定相对容易,网络服务提供者可以高效、精准地对其进行过滤,要求其对这类作品事先审查过滤具有经济合理性。反之,二次创作的一些作品不会对原作构成市场替代,某些程度上反而能提升作品知名度,未必会损害权利人权益,可能构成合理使用;另外,网络服务提供者在判断合理使用时缺乏专门知识与经验,要求其对此类内容进行审查的效率和准确率较低,过滤成本更重。若要求网络服务提供者对可能构成合理使用的内容进行过滤,为了规避侵权风险和节约成本,可能会删除大量本属于合理使用的作品,损害用户的正当权益,不当侵占公有领域,不利于文化市场繁荣发展。
3.侵权信息明显的内容。具有某些明显侵权特征的信息内容可以分为以下两种。第一种是,当平台内容中出现“未删减版”“全网首发”等特定表述时,其侵权意图已相当明显,网络服务提供者通过常规的关键词过滤技术即可识别。若放任此类内容持续传播,可能被认定为存在主观过错。另一种是,用户上传内容的标题直接使用原作品名称,虽然部分判决认为单纯名称重合尚不构成“明显侵权事实”,但这类标注客观上为平台履行“通知-删除”义务提供了便利条件。当前侵权信息明显仅作为判断服务提供者是否尽到注意义务的参考因素之一,其技术能力、管理水平和风险防控措施等因素都将影响最终司法认定。
结语
算法推荐技术作为数字时代的新型传播模式,其发展路径应当超越传统技术中立原则的局限,主动承担起促进数字生态健康发展的社会责任。从风险分配与收益平衡的角度考量,算法推荐服务在显著提升内容传播效率的同时,客观上放大了著作权侵权风险,而平台作为技术应用的主要受益方,理应承担与其技术控制能力相匹配的更高注意义务。在认定算法推荐服务提供者注意义务是否合理时,应综合考虑服务提供者的规模、行为模式、传播客体属性等多种因素,准确把握并不断优化算法推荐服务提供者的注意义务,既能为技术发展预留必要空间,又能确保著作权保护不因技术变革而弱化,最终实现技术创新与法治建设的协同发展。
(作者单位:泰州市中级人民法院)
