论中华传统刑事文化传承——以被害人过错判例分析为例
【内容提要】党的十八届四中全会会议上，习近平总书记强调，中华优秀传统文化源远流长，中华文明博大精深，中国古代法制蕴含着十分丰富的智慧和资源，中华法系在世界几大法系中独树一帜，提倡注意研究中国古代法制传统和成败得失，挖掘和传承中华法律文化，汲取营养、择善而用，对于建设社会主义法治文化，具有重大意义。中国古代典籍中对侦查、讯问、审判等均有严格的程序规范，并将“明德慎罚”“哀矜折狱”等刑事司法主张融入司法审判的制度和实践，本文以真实的古代司法审判判词为例，纵横对比中国古代与现代刑事司法中关于被害人过错认定的原则，浅谈中华传统刑事文化在当今刑事审判中的传承，树立对中国古代司法文化的自信，根植公正司法的理念，推动中华传统文化在新时代的创造性转化及创新性发展。
党的十八届四中全会会议上，习近平总书记明确指出，我们的先人们早就开始探索如何驾驭人类自身这个重大课题，春秋战国时期就有了自成体系的成文法典，汉唐时期就形成了比较完备的法典，我国古代法制蕴含着十分丰富的智慧和资源，中华法系在世界几大法系中独树一帜，提倡注意研究我国古代法制传统和成败得失，挖掘和传承中华法律文化，汲取营养、择善而用。习近平总书记对中华传统文化、法治思想的理论价值和时代意义给予充分肯定，中华法系融合哲学、法律、道德、政治、伦理于一体，将构建理想的伦理礼治秩序作为治理国家的根本，推崇天人合一的思想，寻求自然与社会秩序的和谐，而“习近平法治思想赋予了中华法治文明新内涵，具有历史的穿透力”。
在刑事司法实践中，长期以来存在一些较为突出的复杂疑难问题，法谚有云“法不强人所难”，当法律与人的道德认知发生冲突时该如何处理，比如如何认定被害人过错及其对量刑的影响，民间矛盾纠纷激化引起的案件如何处理，但由于受制于把握标准无法明确的因素容易产生分歧，而在我国古代即有对被害人过错的考量、幼老废疾者犯罪减免的刑罚制度，这些传统文化的精髓在现行刑法中也有体现，现行刑事立法对继承和吸收中华传统文化的精华，也是中华传统刑事文化传承的体现，故本文结合古今案例，窥见中华传统刑事文化传承的一斑，期待和大家共同进步。
中国在历史上就是一个重刑轻民的国家，可以说中华传统法律文化即刑事文化，中国古代的刑法以惩治犯罪为主，刑罚作为统治者的工具起着威慑和报应作用。德法互补、宽严相济，是中国古代君主推行的法治政策，也是中国传统法治文化的精髓。从奴隶制五刑到封建制五刑再到今现五刑，刑罚从泛滥到法定，从残忍到人道，逐渐走向德主刑辅、明德慎罚，是刑法在立法、司法发展上形成的普遍遵循的基本原则。《周礼》提出“刑新国用轻典”“刑平国用中典”“刑乱国用重典”的观点，说明国家是在根据社会关系的变化调整“轻”与“重”之间和量刑均衡的关系。明赏信罚是法律公平的要求，也是正确适用法律的标志，能否赏罚得当关乎人心向背、社稷稳定，因而刑事立法与司法中对罚当其罪尤为关注。
（一）“明德慎罚”：中华传统刑事文化的谨慎宽缓
慎刑思想最早源于西周时期的“明德慎罚”以及“与其杀无辜，宁失不经”，其刑罚遵循不乱罚无辜以及区分故意和过失、惯犯与偶犯，对老人儿童的免刑原则。如《唐六典》规定：“杖笞与公坐徒及年八十、十岁、废疾、怀孕、侏儒之类皆颂系面待断。”到了明清时，明律规定：“凡妇人犯罪，除犯奸及死罪收禁外，其余杂犯者交本夫者收管；如无夫者，责付有服于亲属邻里保管，随衙听候，不许一概尽禁。”清律规定：妇女非实犯死罪者，拘提录供后即交“亲属保领，听候发落，不得一概羁禁”。《大明会典》载：“洪武元年令，禁系囚徒年七十以上，十五以下，废疾散收，轻重不许混杂。”《大清律例》亦有此规定。
“从某种意义上说，刑事诉讼就是决定是否对被追诉人施加刑罚的过程，正是由于刑法与刑事诉讼法的这种天然联系，刑法的谦抑必然深刻地影响到刑事诉讼法的谦抑。”慎刑思想倡导刑法的紧缩与慎重，刑罚的慎用与节制，与当今刑法的谦抑精神有相通之处。这一法律传统，在中国漫长的封建时代，在朝代更迭中，得以保留并日趋完善。
（二）“哀矜”原则：中华传统刑事文化的道德升华
《论语·子张》曾提到：“孟氏使阳肤为士师，问于曾子。曾子曰：‘上失其道，民散久矣。如得其情，则哀矜而勿喜。’”，西周时期的《周礼·秋官·司刺》中规定：“一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚”。《礼记·曲礼》上对前两赦解释说：“70曰老，而传（传家事），80、90曰耄，7年曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”《唐律》按照年龄、身体情况将老、幼、残疾人分为三等，并对应不同程度的处罚，同时对于年龄90岁以上、7岁以下，虽犯死罪，亦不承担刑事责任。同时还对犯罪时的年龄和案发时的年龄与前述等次出现冲突如何处理的规定。
可以看出，在关于幼老病残的人犯罪可以不负刑事责任或者减轻刑事责任，这一矜老怜幼护弱的伦理道德观念在中国社会几千年的文明进程中不断发展，使幼老废疾者得以减免刑事责任制度，成为在道德层面上可被广泛接受的传统文化基础。可以说自西周以来法律中关于年幼之人、老年人、残疾人犯罪从宽处罚的规定，历代相承不废，最终在唐律中形成了完备的制度。
二、以被害人过错的传统判例来分析中华传统刑事文化中的量刑考量
上文可见，中国是一个历史悠久的文明古国，中华法系是世界上公认的五大法系之一，对中华传统刑事文化不加辨别的弃如敝履是不科学的。中国传统法律文化中的“礼法兼治”、“法不阿贵”、“慎刑恤狱”的司法观念，现代法治文化都予以了传承，特别是老废疾者、亲情犯罪的规定，更可谓是源远流长。
中华传统刑事文化较为成熟的裁判依据来自于《春秋决狱》，《春秋决狱》又称“决事比”。什么是“比”？《礼记》王制注云：“已行故事曰比。”颜师古曰："比，以例相比况也，他比，谓引他类以比附之，稍增律条也。”什么是“决事比”？《周礼•秋官•大司寇》注云：“疏云，若今律其有断事，皆依旧事断之，其无条，取比类以决之，故云决事比。”从上述内容可以看出，这跟“判例”的作用非常相似，说明在中华传统刑事文化中就存在判例，下面以被害人过错的传统判例来看中华传统刑事文化的分析判断。
（一）被害人过错的传统判例
1.《旧唐书》中记载的一则康买得救父杀人致死案，具体内容为：二年四月，刑部员外郎孙革奏：“京兆府云阳县人张蒞，欠羽林官骑康宪钱米。宪征之，蒞承醉拉宪，气息将绝。宪男买得，年十四，将救其父。以蒞角觝力人，不敢挥解，遂持木锸击蒞之首见血，后三日致死者。准律，父为人所殴，子往救，击其人折伤，减凡斗三等，至死者，依常律。即买得救父难是性孝，非暴；击张蒞是心切，非凶。以髫丱之岁，正父子之亲，若非圣化所加，童子安能及此？《王制》称五刑之理，必原父子之亲以权之，慎测浅深之量以别之。《春秋》之义，原心定罪。《周书》所训，诸罚有权。今买得生被皇风。幼符至孝，哀矜之宥，伏在圣慈。臣职当谳刑，合分善恶。”敕：“康买得尚在童年，能知子道，虽杀人当死，而为父可哀。若从沉命之科，恐失原情之义，宜付法司，减死罪一等。”
2.《清朝名吏判牍》记载的一则拒奸杀人案，具体内容为：有陶文凤者，涎其弟妇丁氏美貌，屡调戏之，未得间。一日其弟文麟因事赴亲串家，夜不能返。文凤以时不可失，机不可逸，一手执刀，一手执银锭两只，从窗中跳入丁氏房中，要求非礼。丁氏初不允，继见执刀在手，因佯许也。双双解衣，丁氏并先登榻以诱之。文凤喜不自禁，以刀置床下，而亦登榻也。不料丁氏眼快手捷，见彼置刀登榻，即疾趋床下，拔刀而起。文凤猝不意，竟被斩死。次日鸣于官。具不能决，呈控至府。
莱州知府张船山判词曰：“审得陶丁氏戳死陶文凤一案，确系因抗拒强奸，情急自救，遂致出此。又验得陶文凤赤身露体，死在丁氏床上。衣服乱堆床侧，袜未脱，双鞋又并不齐整，搁在床前脚踏板上。身中三刃：一刃在左肩部，一刃在右臂上，一刃在胸，委系伤重毙命。本县细加检验，左肩上一刃，最为猛烈。当系丁氏情急自卫时，第一刃砍下者，故刀痕深而斜。右臂一刃，当系陶文凤被刃后，思夺刀还砍，不料刀未夺下，又被一刃，故刀痕斜而浅。胸部一刃，想系文凤臂上被刃后，无力撑持，即行倒下。丁氏恐彼复起，索性一不做二不休，再猛力在胸部横戳一下，故刀痕深而正。又相验凶器，为一劈柴作刀。正与刀痕相符。而此作刀，为死者文凤之物。床前台上，又有银锭两只，各方推勘，委系陶文凤乘其弟文麟外出时，思奸占其媳丁氏，又恐丁氏不从，故一手握银锭两只，以为利诱，一手执凶刀一把，以为威胁。其持刀入房之际，志在奸不在杀也。丁氏见持凶器，知难幸免，因设计以诱之。待其刀已离手，安然登榻，遂出其不意，急忙下床，夺刀即砍，此证诸死者伤情及生者供词，均不谬者也。按律因奸杀死门载：妇女遭强暴而杀死人者，杖五十，准听钱赎。如凶器为男子者免杖。本案凶器，既为死者陶文凤持之入内，为助威强奸之用，则丁氏于此千斤一发之际，夺刀将文凤杀死，正合律文所载，应免予杖责。且也强暴横来，智全贞操，夺刀还杀，勇气加人，不为利诱，不为威胁。苟非毅力坚强，何能出此!方敬之不暇，何有于杖。此则又敢布诸彤管载在方册者也，此判。”
（二）被害人过错传统判例的量刑考量
在案例1中决断时，孙革先提出正常按照律法规定“准律，父为人所殴，子往救，击其人折伤，减凡斗三等，至死者，依常律”，此时按照常律，康买得就没有宽宥的可能性，但康买得存在“即买得救父难是性孝，非暴；击张蒞是心切，非凶。”为何得出“性孝，非暴”、“心切，非凶”，就需要从“原心定罪”的角度来分析，首先张蒞与康宪之间原存在借贷关系，康宪在索要债务时，被张蒞致“气息将绝”，其次“买得尚在童年”“幼符至孝，哀矜之宥”，在判案过程中从康买得之父康宪与张蒞之间的借贷关系、事情发生的原因、张蒞行为的不当性、康买得行为发生的紧迫性、康买得当时的年龄、心智等角度对康买得的行为进行分析，得出“康买得尚在童年，能知子道，虽杀人当死，而为父可哀。若从沉命之科，恐失原情之义，宜付法司，减死罪一等”这样的结论。
在案例2中，张船山提出“确系因抗拒强奸，情急自救，遂致出此”，后经过对现场的分析、对死者陶文凤身上刀伤的检查，得出“各方推勘，委系陶文凤乘其弟文麟外出时，思奸占其媳丁氏，又恐丁氏不从，故一手握银锭两只，以为利诱，一手执凶刀一把，以为威胁。其持刀入房之际，志在奸不在杀也。”考量丁氏与陶文凤的关系、陶文凤自持凶器，依照“按律因奸杀死门载：妇女遭强暴而杀死人者，杖五十，准听钱赎。如凶器为男子者免杖。”得出丁氏免予杖刑的结论。
（三）被害人过错传统判例的司法意义
“原心定罪”即为了“原其本情”，上述两个案件在断案过程中，就从查清案件真相、考量被害人行为的角度进行了细致的侦查和分析，完全遵从了这一要求。法史学者江玉林谓：“原情，乃是就一切与系争狱案的情状有所关联的各种因素，其中不仅包括了行为事实、类型、手段、行为发生的条件等各种客观的因素，还包括了行为人内心的动机、目的，以及甚至是行为人的性格等主观的因素。”原则的适用调整了刑事责任的认定，保障了司法运转的公平。
三、当今刑事法律规范对被害人过错的考量
当今法治理念中被害人过错的认定，是指被害人的行为对被告人有诱使或促使实施加害的行为。从主观上看，被害人存在着主观故意或者过失；从客观行为上看，被害人实施了对被告人犯罪推动有着激化作用的可被刑法评价的不正当行为。
（一）以一则故意杀人案为例
《刑事审判参考》收录的刘宝利故意杀人案，具体内容为：被告人刘宝利与被害人张团(殁年16岁)几年前曾共同盗窃，后张团因未获分赃而多次带人向刘宝利索要，威胁刘宝利不给钱就将其杀害，并数次拿走刘宝利钱物。为摆脱纠缠，刘宝利遂产生杀害张团之念。2007年4月21日晚，刘宝利与张团一同回到西安市灞桥区刘宝利的住处。趁张团熟睡之机，刘宝利先后持菜刀、铁棍及单刃尖刀刺、击打张团头面部、颈部、腹部等，致张团重度颅脑损伤死亡，后刘宝利用轮车将张团的尸体移至绕城高速路附近土坑内掩埋。法院经审理后认为,被告人刘宝利仅因分赃不均，将一未成年人杀害，且犯罪手段残忍，情节恶劣，后果严重，又系累犯，应依法从重判处。故以故意杀人罪判处刘宝利死刑，剥夺政治权利终身。
本案中，被告人刘宝利的行为固然残忍、恶劣、造成了死亡后果，而被害人张团的纠缠、索要财物的行为是否应当作为对被告人刘宝利酌情从轻处罚的依据也是本案中需要考量的部分。如果切割来看被害人张团的行为的确是有威胁被告人刘宝利的情况，但从整个事件的前因后果来看，被害人张团实施该行为的前行为是基于两人共同盗窃的不法行为，系因分赃不均引发的纠纷，被害人张团的行为虽然影响到被告人刘宝利的行为，但是并不宜评价为刑法上的被害人过错，否则就有为盗窃行为正名的嫌疑。故法院的判决是恰当的。
（二）被害人行为对被告人量刑的影响
加害行为与被害行为往往相互作用，交织在一起。对民间纠纷引发的犯罪案件，被告人与被害人通常相熟，案件的发生具有偶发性、突发性，对社会的危害较小，被害人的过错在一定程度上，反映了被告人的社会危险性和人身危险性的降低，也便关系到对被告人处罚的轻重。而婚姻家庭纠纷引发的犯罪案件，当事人之间还有亲情或者爱情的纽带，更有中国传统伦理道德暗含其中。故从被告人与被害人之间的关系看，两者互为客体，是一对矛盾体，而被害人的行为对被告人的加害过程起到一定的影响、制约和推动作用。
1.对被告人量刑无影响的被害人行为
被害人的行为对被告人导致自己被害的加害行为的发生没有任何自身道义上或者法律上的原因的。在前述案件中，虽然张团的行为具有某种事实上的可归因性，但在伦理及法律评价的意义上，仅因为分赃不均就被同案人杀害，这一责任的评判明显无法得到社会大众的认可，这类过错一般不宜归责于被害者，故此时对被告人量刑不产生任何影响。
2.对被告人量刑有影响的被害人行为
被害人自身的违法行为或者违背社会规范的其他行为或过失行为，引发加害行为发生的人，但同时又要注意区分被害人过错是否具有刑法意义上的可责性。此时，被告人的量刑因为被害人的行为有幅度的变化。
（1）被害人具有重大过错，如被害人对犯罪的发生具有引起作用，刺激、诱导被告人实施犯罪行为，对被告人主观故意的产生有重要作用，比如昆山反杀案中，被害人正在实施不法侵害，被告人为保护自己安全加以制止，并不存在防卫过当的情况下，则不需要承担相应的法律责任；如果被告人加以制止，却导致防卫过当，此情况下对被告人的量刑也应当从轻、减轻或免除处罚。
（2）被害人与被告人的过错程度相当，较为常见的是在聚众斗殴的情况下，斗殴双方对对方造成的伤害后果都应当承担责任，不存在一方有过错、一方无过错的情况，在此情况下双方共同扰乱的社会秩序，共同对犯罪后果承担相应的责任，不能就简单以一方伤情重、一方伤情轻认定的所谓“被害人”是有过错的。
（3）被害人一般、轻微过错，并不足以对案件的发生、后果产生影响，一般对该情节不作为对被告人酌情从轻处罚的情节。
综上，由于被害人严重过错而引发犯罪的，犯罪人的罪过显然要小于被害人没有过错的犯罪，其对罪责刑相适应的考量也是不同的。虽在现行法律框架下，被害人过错不是法定的量刑情节，但在一般单方冲突类案件中，均会从被害人是否有过错、矛盾产生是否存在民间纠纷等角度，对被告人的量刑进行考量，以确保在罪责刑相适应的条件下，满足广大民众对公平正义的朴素追求。
（三）被害人过错认定的法治传承
1.对被害人过错的认定继承了中华传统刑事思想中的谦抑理念。这种“刑罚应当谦抑适用”的司法理念在中国传统刑事文化的“慎刑”思想中早已显现。例如，汉武帝时代就正式确立了“德主刑辅”的指导思想；明朝苏伯衡也曾云：“德其本也，刑其末也，是故不得已而后用刑，初未尝以至之专造天下也。”显然，这种“德本刑末”的论证与阐述既是对“德主刑辅”治国理政方略的继承与发扬，也是“刑罚谦抑”理念的系统总结。
2.对被害人过错的认定承袭了中华传统形式思想中的人道主义色彩。基于“民惟邦本，本固邦宁”的为政思想，传统司法理念倡导“为政以仁”，避免“杀人以政”，竭力不让普通百姓遭受国家公权力的不法侵害，以更好地维护统治秩序。“法律本乎人情”、“哀矜之宥”理念的提出，要求秉持“公平”与“中和”，从而“以至公为心，至平为治，不以喜赏，不以怒罚”。可见，被害人过错的考量在刑事诉讼中发挥的作用，同传统的司法观念一脉相承。
3.对被害人过错的认定沿袭了中国传统刑事文化中的“仁爱和谐”的主张。强调人与人之间、人与社会之间、人与自然之间的和谐共生，在这种和谐文化的影响下，法律文化的“和谐”色彩为“慎刑”司法观的形成提供了前提条件，而后一直延续至今。“良法善治”作为国家治理体系和治理能力现代化的不懈目标，也是建立社会主义和谐社会的实践需要。从本源上说裁判刑事案件也是为了解决社会矛盾，是对整体裁判的平衡，是构建和谐社会的体现。
四、新形势下中华传统刑事文化的传承
习近平总书记曾说：“中华法系凝聚了中华民族的精神和智慧，有很多优秀的思想和理念值得我们传承。……德主刑辅、明德慎罚的慎刑思想……保护鳏寡孤独、老幼妇残的恤刑原则，等等，都彰显了中华优秀传统法律文化的智慧。”延续数千年的中华法律文明虽然具有“重刑轻民”“刑民不分”的特点，但在刑罚的具体适用上明确存在罪刑法定主义，同时再配以“慎刑”思想，经过儒、道、法、墨等学说的融合，无时不深深影响中国的法制和现实，中华传统刑事文化持续在为新时代中国法治文明建设提供养分。
（一）“以德治国”与“依法治国”的思想统一
中华传统刑事文化一直对德法共治提出了诸多要求，提出“导之以礼，齐之以刑”，认识到刑罚的功能是有限的，应该“德主刑辅”，德法共治更是彰显了高超的政治艺术和对人性的精准把握，中华传统刑事文化的这一德行内核一直传承至今，“法治是人类政治文明的重要成果，是现代社会治理的基本手段”，传承中华传统刑事文化更要立足于现代社会法治建设的基础情况，在科学理论的加持下，结合现实国情，构建新时代刑事司法体系。
（二）“容隐原则”与“以人为本”的理念变化
虽然“容隐原则”系为了维护封建社会的伦常纲纪，但“亲亲得相首匿”作为一项中华传统刑事文化的基本原则代代延续，其内涵是符合中国传统的伦理观念，也体现了法律的人性化。家庭是人类社会的基本组成单位，而家庭成员建立关系的基础是感情，“人者仁也，亲亲为大；亲亲，仁也，爱亲之谓仁”，该制度除了维护的封建家长登记制度，也顺应了人类对感情需求的本性。新时代中国法治文明建设亦是在民主和人权的基础上，用法律的准绳来更好落实对民主和人权的保障和维护，体现人本位的思想。
（三）“哀矜原则”与“以和为贵”的体系传承
马克思说：“社会不是以法律为基础。那是法学家们的幻想。相反，法律应该以社会为基础。”法律依附于社会而运转，犯罪行为的社会危害性程度越高，人们对其宽容度就越低，要求法律予以严惩的期望越大。同时大众对于未成年人、残疾人、老年人实施的犯罪，以及由于被害人过错而引发的案件，对未成年人、老年人、残疾人所有心理、生理的特点是知晓的，对被害人过激行为引发的不良后果是能够预见的，那么对法律从轻从宽的处罚就更能理解，这也是中华传统刑事文化与当今法治理念在刑罚预防以及刑罚个别化原则的要求上的传承。
中华传统刑事文化在几千年的发展中，由《唐律疏议》确立了完善的律典体例，由《洗冤集录》确立了传统法医检验理论和技术，由《刑案汇览》形成了代表中华法律文化特征判例集。分析古今判例，比较古今法治的变化，在比较中借鉴，去其糟粕、取其精华，将中华传统刑事文化的优秀成果发扬光大，给予当今法治建设宝贵的能量，一如既往的做到“上不违于法意，下不拂于人情”。
（作者单位：泰兴市人民法院）