泰州市中级人民法院

正当防卫制度由来已久，其理论基础在于公民行使自力救济作为公权力保护之补充，使权利保障体系得以完善。得益于理论与实务界的共同努力，刑事正当防卫制度在司法实践中正被逐渐激活，在对刑事正当防卫的构成要件、防卫过当的界定等疑难复杂问题有了更为深入研究的基础上，涌现出了“昆山龙哥反杀案”等一系列典型案例，较好地实现了政治效果、法律效果、社会效果三者的有机统一。然而，与此形成鲜明对比的是，民事正当防卫制度在司法实践中总体仍处于休眠状态，学界对民事正当防卫问题的研究虽已有数十年，但对于如何为该项制度构建清晰、可操作的司法审查路径之讨论则均付阙如，难以对司法实践形成良好指引。除为学者多次指出的司法适用率偏低问题仍未得到有效解决外，法官缺乏围绕民事正当防卫构成要件进行司法审查的意识与能力同样是一个亟需引起重视的问题。造成这些问题的原因在于，长期以来，司法实践中对民事正当防卫制度的重视与研究不够、对民事正当防卫制度的功能定位存在认识偏差，有必要从更新司法观念、合理借鉴刑事正当防卫最新研究成果两个维度出发，真正激活民事该项制度，最终实现“法不能向不法让步”之目标。

一、民事正当防卫制度司法适用中存在的问题

（一）司法适用率偏低

司法适用率偏低是民事正当防卫制度存在的痼疾。有学者发现，在2016-2018年的民事正当防卫案件中，最终被认定为正当防卫的仅占7.5%，民事正当防卫的适用率较低。此外，在大量案由为健康权、生命权纠纷的案件中，一方当事人虽然提出了自己构成正当防卫之抗辩或者反诉请求，但该类案件最终并没有纳入上述检索范围。笔者在问卷调查中，有54%的对象选择“不了解民事正当防卫制度”，43%选择“听说过，但不完全了解”，仅有3%选择“完全了解”。虽然受限于发放调查问卷的数量及被问卷者的范围，该调查问卷反映出的结论具有一定局限性，但仍在一定程度上反映出民事正当防卫司法适用率偏低的问题，且由于统计口径科学性不足，这一问题事实上可能比已有研究认识到的更为严重。

（二）缺乏围绕构成要件进行审查之意识

从已有研究成果来看，学者虽对民事正当防卫构成要件的认识并不完全统一，但基本包含防卫意识、防卫对象、防卫行为、防卫时机、防卫适当性五个方面。然而在司法实践中，法官却缺乏围绕这些构成要件进行审查之意识。例如，在肖某某诉徐某某健康权纠纷一案中，徐某某在一、二审中均辩称，事发当时是肖某某首先持铁锹砸其，致其受伤，其被砸时用手推了一下，肖某某后自己摔倒，其是正当防卫，依法不应当承担赔偿责任。一审法院认为，徐某某、肖某某发生纠纷后，相互纠缠、揪打，互有伤害对方的过错，故徐某某的行为，不构成正当防卫。在该案中，徐某某可能因为存在伤害对方的故意（不存在防卫意识）、防卫行为超过了必要限度（防卫过当）、对方加害行为已经结束（事后防卫）等原因而不构成正当防卫，在并未明确指出徐某某不符合正当防卫哪一构成要件的情况下，即否认徐某某构成正当防卫，表明法官缺乏围绕民事正当防卫构成要件进行审查的意识。

（三）存在对刑事正当防卫制度的显著路径依赖

民事正当防卫制度在司法实践中对刑事正当防卫制度存在显著路径依赖，集中表现为当事人提出其构成正当防卫之抗辩或反诉请求时，法官完全依据刑事正当防卫的构成要件进行评价，缺乏独立运用民事正当防卫制度进行司法审查的意识和能力。事实上，虽然民事与刑事正当防卫的构成要件基本相同，但盖因民法、刑法调整的社会关系、理论基础等均存在本质区别，二者也存在许多区别。例如，陈兴良指出，两种正当防卫制度无在构成条件上和法律后果上都存在区分与衔接关系，刑法中的正当防卫是一种不负刑事责任的违法阻却事由，因而在犯罪论体系中予以讨论，民法中的正当防卫则是一种免除民事责任的事由。陈鹏则认为，有别于刑事正当防卫，有不法侵害、以保障权利为限应作为民法正当防卫的构成要件，侵害具有现时性则并非必要构成要件。由是观之，民事与刑事正当防卫制度存在诸多区别，在审查是否构成民事正当防卫时，若过于依赖刑事正当防卫制度，不仅无益于形成二者的良好交互，更有导致司法裁判结果偏差之虞，这是民事审判领域亟需引起重视的问题。

二、反思：上述困境之成因分析

民事正当防卫制度由来已久，《民法通则》第128条、《民法总则》181条、《民法典》第181条均对民事正当防卫制度作出了明确规定，其中《民法通则》的表述与《民法总则》及《民法典》存在细微差异，《民法总则》和《民法典》的规定则完全相同。该项制度早已有之却仍在司法实践中处于休眠状态，有必要深入剖析其原因，以为提出针对性对策奠定坚实基础。

（一）对民事正当防卫制度的重视与研究不够

首先，从民事正当防卫制度的历史沿革来看，《民法通则》、《民法总则》均具有《民法典》的总则篇性质，《民法典》颁布以后，该项制度亦在总则部分予以体现。可以说，民事正当防卫制度历来规定在我国民法的总则部分。然相较于总则部分较为原则性、一般性的规定，法官在裁判过程中，更倾向于运用分则部分更为具象化的规定，例如在健康权、生命权纠纷案件中，法官往往习惯于运用《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定作出裁判。长此以往，导致法官对于总则部分的规定多有忽视，这正是民事正当防卫制度被“遗忘”的原因之一。

其次，《民法总则》、《民法典》对于民事正当防卫制度的表述均为“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任”，这种描述性的表述虽然确立了民事正当防卫制度，但却并未对正当防卫应该满足哪些条件、何为必要限度、不应有损害作出明确规定，极大削弱了该项制度在司法实践中的可操作性。事实上，这些问题恰恰是司法实践中的难点，学界虽然对此虽多有研究讨论，但一方面学界关于上述问题的认识也不尽统一，另外一方面，学理并不能作为裁判依据，仅能作为说理参考，而最高人民法院近年来虽陆续颁布了刑事正当防卫典型案例，但对于民事正当防卫指导性案例却仍付阙如。故而，司法实践中准确适用民事正当防卫制度存在较大难度，基本取决于个案裁判者对该项制度的个人研究与理解，一定程度上制约了运用该项制度的意愿。最后，总体而言，法官对于该项制度的研究深度与广度显然有待提高。

（二）对民事正当防卫制度的功能定位存在认识偏差

部分法官缺乏对民事正当防卫制度独立性的正确认识，认为其仅是刑事正当防卫在民法领域内的影射，无独立存在的可能与必要，集中表现为直接依据刑事正当防卫认定结果对是否构成民事正当防卫作出认定。然而，由于刑事与民事责任的严厉性、规制目的、调整对象均存在本质区别，刑事与民事正当防卫的构成要件、功能定位也不尽相同，直接依据刑事正当防卫认定结果判断是否构成民事正当防卫，往往并不能导致适当的裁判结果。例如，高铭暄指出，在民事司法实践中，法院过度依赖刑法解释标准与刑事裁判结果的同时将造成轻微伤、轻伤损害结果的防卫情形认定为防卫过当，从而导致刑民判决外部不协调、民事判决内部不均衡。事实上，考虑到刑事与民事调整范围、刑事责任的与民事责任的区别，从规制挑拨防卫等负外部性问题，维护社会安全稳定的角度出发，认定构成刑事正当防卫的标准应严于民事正当防卫。故而，在特定情况下，行为人构成刑法意义上的防卫过当，仍可成立民事正当防卫，从而免于承担相应民事责任，只有充分认识并承认民事正当防卫制度的独立性，才能形成民事与刑事正当防卫制度的良好交互，确保正当防卫制度行稳致远。

三、激活民事正当防卫制度的具体路径

（一）更新司法理念

一方面，民事法官有必要及时更新司法理念，充分认识民事正当防卫制度设立的目的正在于允许受到不法侵害且无法及时寻求公力救济的主体为保护自身利益，实施不明显过当的防卫行为，要坚决克服“受到攻击后没有避让就有错”“只要还手就有错”等固有观念的不利影响，坚持在查明事实真相的基础上，对是否符合正当防卫作出正确评价，树立正确的司法导向。

另一方面，要跳脱民事正当防卫附属于刑事正当防卫之窠臼，牢固树立民事正当防卫理念，坚持民事正当防卫独立判断，在个案中从认定事实、法律适用两个方面入手，准确、适当适用民事正当防卫制度。首先，就事实认定部分而言，法官要围绕民事正当防卫的构成要件，组织双方当事人举证、质证，合理分配举证责任，例如，对于主张构成正当防卫的一方，应由其承担举证责任，举证不能的应依法承担不利后果。需要指出的是，在涉及民事正当防卫的案件中，由于双方之间的冲突往往具有瞬时性，法官要在充分考虑当事人举证能力的情况下，牢固树立依职权调查思维，既不能机械司法，在当事人举证存在客观困难时，仍简单适用证据规则一判了之。更不能坐堂断案，直接依据公安机关出具的警情说明、村委会出具的见证说明等材料，轻易对相关事实作出认定。其次，就法律适用方面而言，应正确理解侵权与民事正当防卫之间的关系，侵权是产生民事责任的来源，民事正当防卫则是免责事由，二者不可混同，更不能相互替代。在司法裁判过程中，应由“侵权-过错”的固有裁判思路转向“侵权-正当防卫（免责）”，首先对是否符合侵权责任法的相关规定进行评价，接着围绕民事正当防卫构成要件展开审查，判断其能否免于承担民事责任。唯有遵循此种审查思路与法律适用逻辑，才能正确处理民事正当防卫（总则）与侵权责任（分则）之间的关系，维护民法体系的完整统一。

（二）借鉴刑事正当防卫最新研究成果

在坚持民事正当防卫独立性的同时，仍有必要借鉴刑事正当防卫最新研究成果。民事与刑事正当防卫虽存在诸多不同，但构成要件基本相同，得益于刑事正当防卫理论研究的高度发展，对于许多问题已产生全新的观点，值得民事正当防卫领域加以学习借鉴，并在司法实践中予以适当运用。譬如，对于防卫意图（目的）问题，之前通常认为，防卫人存在伤害、报复对方动机或故意的，应否定其具有防卫意图，构成故意伤害或侵权。然而，防卫人作为普通人，很难具有完全理性，其在遭受攻击、伤害之后，基于愤怒情绪的支配，很难完全避免报复对方的动机，且往往与防卫目的并存，如果仅因存在报复动机即否定防卫意图，显然过于苛刻，无疑会极大限制正当防卫的适用范围。故而，目前学者的主流观点已发生改变，例如，陈兴良指出，“只有事先产生斗殴意图才能排除防卫意图，如果是在遭受他人不法侵害时即时产生了反击意图，就不能将之认定为互殴的意图”，而应肯定其具有防卫意图。又如，储陈城认为，正当防卫与否在主观上的关键性区别不应是防卫人是否除了防卫意思外还有故意伤害的意思（即防卫人主观上是否“唯一”），而应是防卫意思和伤害意思在行为人主观上所占据的地位如何。亦即如果行为人兼具防卫意思和伤害意思，只要防卫意思居于主导地位，即应肯定其具有防卫意图。再如，赵运锋、吕科言认为，“伤害故意与防卫意图在主观上并不互斥，而可共存，无需以禁止报复、争强好胜等附加动机的存在作为防卫意图的限制，而倡导防卫意图的神圣化”，肯定了防卫意图可以附随报复、逞强等非防卫动机。由此可见，学界对于防卫意图的认识，已经从单一的防卫目的转向允许多种目的兼具、只要防卫目的居于主导地位即可，更加符合人性特点与社会实际。

（三）民事正当防卫司法审查要点

首先，涉及民事正当防卫案件的案由虽然主要集中于侵害健康权、生命权纠纷，但由于民事权益不仅包括人身权，还包括财产权，故而在侵害财产类纠纷、追偿权纠纷中，也可能涉及民事正当防卫问题，需要法官在个案中加以审查。但此时仍应坚持意思自治原则，以当事人诉请为准，不宜结合案情主动适用民事正当防卫制度。需要指出的是，侵害人身权利纠纷中的侵害人格权纠纷具有一定特殊性，主要在于防卫的必要性和适当性如何认定。例如，对于他人当众侮辱自己人格尊严的情形，与侵害生命权、健康权相比，其防卫的必要性即不法侵害的紧迫性似乎并不明显，然笔者认为，民法典并未限制防卫行为所指向权利之范围，故在人格尊严日益受到重视的现代社会，应认为正在发生的贬损人格尊严之侵害行为亦可具有不法侵害的紧迫性，可以进行适当防卫，但此时如何认定防卫行为是否适当，则是一个值得在个案中进一步讨论的问题。其次，要全面审查当事人的诉讼请求、答辩和反诉请求，对于虽未明确使用正当防卫表述，但结合其具体陈述可以认定确系主张构成正当防卫的，应主动向当事人释明，确认是否明确或变更诉讼请求，经充分释明后，当事人坚持不明确或变更诉讼请求的，应继续审查，不宜主动适用民事正当防卫制度，以充分尊重当事人的意思自治。最后，要加强关联案件检索，一方面，要坚决防止当事人恶意利用民事正当防卫制度获取利益，要结合其因民事正当防卫涉诉的次数、具体案情、历次裁判结果等综合认定其是否构成挑拨防卫或恶意诉讼，树立正确司法导向，维护社会和谐稳定。另外一方面，要关注是否存在与民事正当防卫案件关联的民事正当防卫案件，在坚持民事正当防卫司法适用独立性的同时，根据刑事正当防卫案件查明的事实明确民事正当防卫案件所应查明事实的重点、难点，提升认定民事正当防卫的准确性，确保民刑裁判结果相统一。

四、结语

民事正当防卫制度作为一项由来已久的制度，却在司法实践中长期处于休眠状态，亟需引起高度重视。法官在司法实践中应及时转变司法理念，充分认识到该项制度对于维护人格尊严、鼓励制止不法行为的独立价值，妥善处理刑事与民事正当防卫制度二者间的关系，在借鉴最新理论研究成果的基础上，坚持能动履职，围绕民事正当防卫构成要件认定事实、适用法律，在个案中作出合理判断，对于迈出民事正当防卫制度在当下司法适用中存在的困境，真正激活该项制度，最终实现“法不能向不法”让步之目标，显得殊为重要。

（作者单位：泰州市中级人民法院）