泰州市中级人民法院

案例一：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限

【裁判要旨】劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，应把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。

【案情概要】 吴某某自1995年起在原单位工作，后于1998年5月31日经兴化市某乡委员会调动至某服务中心处工作。2007年7月2日起，吴某某与某服务中心双方协议留职停薪直至2015年6月30日止。2015年7月，吴某某至某服务中心处上班，因该中心否认安排其工作，故而起诉要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金等。法院认为，吴某某1998年经兴化市某乡委员会调动至某服务中心处工作，属于非本人原因被安排到新用人单位工作，而该中心未能提供证据证实吴某某原工作单位已与其办理了解除和终止劳动关系手续并向其支付了经济补偿金，故吴某某在原单位的工作年限应当连续计算。

【法官寄语】

用人单位与劳动者之间应建立和谐稳定的劳动关系。经济补偿是国家调节劳动关系的一种经济手段，是对劳动者以往做出贡献的补偿，是企业承担社会责任的主要方式之一。实践中，一些用人单位特别是集团公司往往通过在不同用人单位之间进行业务划拨的方式，将劳动者从一个用人单位指派、转移到另一个用人单位，以中断劳动者工作的连续性，规避将来可能需要承担的给付经济补偿金的义务。而根据《劳动合同法实施条例》第10条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，除非原用人单位已向劳动者支付经济补偿。因此，用人单位随意变换劳动者工作单位，并不能达到规避经济补偿金给付义务的目的。

 案例二：兼任监事的股东并不必然与该公司之间形成劳动关系

【裁判要旨】

股东与公司形成的是投资关系，兼任的监事系作为一种公司治理结构依照公司法的规定设立并行使职权,并不受公司的管理监督，如其与公司之间并不具有劳动法意义上的人身、经济组织从属性，则与公司之间并不构成劳动关系。

【案情概要】

2016年春节后，朱某向蒋某某推介其友江某某的专利项目，经多次洽谈，蒋、江、朱及管某商定共同开设公司，于同年4月26日设立，上述四人分别占股60%、30%、5%、5%，蒋某某任法定代表人、执行董事、总经理，朱某某任监事，管某某任会计。公司设立后，朱某某利用私人关系并经其周旋，与蒋某某商量后一起参加了当年的江苏省第二十八届科普宣传周活动，为该公司未来产品做宣传。同年5月23日晚，蒋、江、朱三人在宴请介绍其公司参加宣传活动的相关人员，宴毕离席时，朱某某突发疾病，经抢救无效于次日凌晨死亡。同年9月5日，朱某某女为其申请工伤认定，人社部门以无法确认劳动关系为由中止了工伤认定程序，并告知其向仲裁机构申请确认劳动关系。其女申请劳动仲裁未获受理后涉诉。法院认为，朱某某与公司并无建立劳动关系的合意，其未从该公司领取劳动报酬，与该公司没有经济上的依附性；其参与公司的相关活动，并非公司法定代表人或其他股东的安排指派，完全由其个人意志支配，与公司不存在人身上的依附性；其为该公司付出劳动之目的，系为追求股东之利益，而非劳动者在公司安排下获取劳动报酬的行为，故认定双方之间不存在劳动关系。

【法官寄语】

股东与公司之间首先形成的是投资关系，具有监事身份股东并不必然与公司之间形成劳动关系。要确认其与公司之间是否形成劳动关系，同样应当适用劳动关系确认的一般标准，即应该根据其提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向其提供基本劳动条件及支付报酬，双方之间是否形成具有人身、经济和组织上的从属性等劳动关系本质属性综合认定。若股东虽具监事身份，但其活动不受公司安排指派，全凭个人意志，且就劳动报酬、期限、岗位等事项未进行约定，实际也未从公司领取劳动报酬而是以股利分红作为获益方式，与公司之间不具有人身、经济和组织上的从属性，则不能认定双方之间存在劳动关系。因此，与他人合作设立公司时，各投资人应共同协商处理好其与公司间的关系问题，特别是针对需要同时任职于公司并形成劳动关系的股东，应按劳动法律法规的规定完善相关手续，防止事后引发纠纷，影响公司经营和股东间合作。

案例三：用人单位合法合理的调岗属于用工自主权范畴

【裁判要旨】

《劳动合同法》第35条规定用人单位和劳动者协商一致方能变更劳动合同，但不能因此完全否定用人单位的用工自主权。用人单位根据自身生产经营需要和合同约定，在不违背法律所要求的合理性原则的前提下依法对劳动者进行调岗，属于其用工自主权范畴，并不违法。

【案情概况】

钱某某自2005年起入职某公司从事秘书工作。2015年12月,该公司经钱某某同意后将其的工作岗位调整为物流助理。2016年3月21日，该公司以企业对外贸易业务量萎缩、物流助理岗位将于2016年5月1日关闭为由，再次将钱某某的岗位调整为分析室助理，调岗时告知钱某某新岗位的工作内容以及新岗位的工资薪资保持不变，并向钱某某说明若未能在2016年4月30日到新岗位履职将暂时让其回家等待公司通知，在待岗期间将按照当地最低工资标准1600元向其支付生活费。钱某某因对此次调岗有异议而未到新岗位报到，后钱某某原物流助理岗位确已关闭。钱某某在待岗期间又到案外其他单位工作。2017年8月25日，该公司向钱某某下发解除劳动关系通知书。钱某某以公司调岗违法要求补足待岗期间工资差额等而涉诉。法院认为，根据当事人签订的《全日制劳动合同书》第三条第（一）款之约定，公司根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动钱某某的工作岗位。本案中，该公司原有的物流助理岗位取消，将钱某某由物流助理变更为分析室助理，从事与其实际专业能力相关的工作，且变动后钱某某相应的工资薪资保持不变，在钱某某拒绝到分析室助理岗位就职、在家待岗期间，该公司每月给钱某某发放不低于本市最低工资标准的生活费且为钱某某缴纳社保、公积金，并未违反相关法律法规的规定，故该公司调岗并安排钱某某待岗并无不当，对钱某某要求补足待岗期间与原工资差额的请求不予支持。

【法官寄语】

企业作为以营利为目的的市场主体，为应对瞬息万变的市场情况，需要综合运用各种方式，对企业内部资源进行及时有效的整合，以更好地应对市场竞争。在这过程中，经营自主权成为企业的必须。劳动合同履行中用人单位调整劳动者岗位本质上属于劳动合同的变更，根据法律规定，劳动合同履行期间涉及合同变更事项的，双方应通过友好方式协商一致后再变更，但并不能完全否定用人单位的用工自主权。用人单位因市场发展及生产经营发生重大变化需要合并、缩减部分内设部门而将被缩减内设部门的劳动者重新安排到本单位其他岗位工作的，应符合合理性原则，将对劳动者带来的影响降低到最小，并与劳动者充分协商以尽可能取得劳动者的同意。作为劳动者，如果新岗位与原岗位的工作内容相同或者相似，且新岗位不具有侮辱性和惩罚性，调整岗位后的工资水平亦不低于原岗位的，劳动者一般应当服从调岗安排，以支持用人单位的经营和发展。否则，一旦双方各持己见致协商不成，容易引发纠纷，不利于劳动关系的稳定和企业的健康发展。

案例四：任职公司的股东实施不当的股东行为致使该公司停产停业的，无权再主张此期间的劳动报酬

【裁判要旨】

依照法律规定，由于劳动者本人的原因中止劳动合同的，用人单位可以不予支付其期间的工资。任职公司的股东实施不当的股东行为致使公司不能正常经营的，应视为其自身原因中止劳动合同，其再向公司主张该期间劳动报酬的，不予支持。

【案情概况】

冯某系A公司股东，同时在A公司处参加养老保险，任监事、副经理职务，负责公司的经营和管理。后冯某与公司另一股东冯某某发生股东权益纠纷，自2016年1月13日起采用堵塞公司大门、将设备电线扯断等方式导致公司停产停业。后冯某提起诉讼，要求A公司支付其上述期间的工资58810元。法院认为，冯某在与另一股东发生矛盾而采取堵门、拉闸的方式阻碍公司的正常经营，致使公司停产停业，可以认定冯某系因自身原因中止劳动合同。依照规定，由于劳动者本人的原因中止劳动合同的，用人单位可以不予支付其期间的工资。故对其要求支付上述期间内劳动报酬的诉讼请求不予支持。冯某不服提起上诉，二审维持原判。

【法官寄语】

公司股东同时任职于公司的，具有双重身份，既是公司的投资者，又是公司的劳动者，其对公司所实施的某一行为就可能出现公司法域和劳动法域的两种解读。如果该股东因股东间纠纷而实施不当行为致使公司停产停业无法正常经营的，从劳动法角度来看，应当视为系因自身原因导致其与公司间的劳动合同无法履行而中止，其后再主张上述期间的劳动报酬的，难以得到支持。因此，任职于公司股东与其他股东出现矛盾的，应慎重对待，并通过合法途径寻求解决，争取双赢。切忌通过对公司实施不当行为影响公司正常经营的方式来处理，否则不仅损害公司利益，也会损害其自身和他人的利益，有百害而无一利。

 案例五：用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同但缺乏合法、合理性的应属违法解除

【裁判要旨】

《劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定，劳动者存在严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同，但如果用人单位的解除行为缺乏合法性和合理性的，则应认定为违法解除。

【案情概要】

2016年1月4日，孔某与某公司签订书面《劳动合同书》进入该公司从事质检员工作。根据2018年8月3日录像显示，一名员工对考勤机旁的《排班表》拍照后，孔某将该《排班表》撕下。同年8月13日，该公司以孔某严重违反公司规章制度为由解除劳动合同。后孔某申请仲裁并诉讼，要求该公司给付违法解除劳动合同赔偿金等。法院认为，某公司主张孔某将考勤机旁的排班表撕下的行为严重违反公司规章制度，但是其所举《规章制度汇编》中并未将上述行为明确列为严重违纪行为，亦未能提供证据证明孔某撕下排班表的行为给公司或他人造成重大损害，或孔某存在屡劝不改的情形。故该公司以此为由解除劳动合同明显不合理，属于企业经营自主权的滥用，属于违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金。

【法官寄语】

劳动关系是一种特殊的合同关系，但并非单纯债法上的财产关系，还具有浓厚的人与人的结合关系，用人单位除了对劳动者负有工资给付义务之外，尚有保护照顾义务，劳动者除了向用人单位提供劳务之外，尚有忠实勤勉义务。《劳动合同法》第三十九条第一款第二项虽然规定了用人单位可在劳动者严重违反用人单位规章制度时解除与劳动者之间的劳动合同，此项规定之立法目的是保护用人单位经营自主权，但用人单位的经营自主权并不能成为其侵害劳动者合法权益的法律依据。用人单位在以此理由解除劳动合同前，应注意相关的规章制度是否经过合法程度制定并向劳动者公示；规章制度对于劳动者的违纪行为是否有明确具体的规定；规章制度对于劳动者违纪行为的处罚是否合情合理；劳动者是否给用人单位或他人造成重大损害等。如果不符合上述条件，则用人单位应慎用此种方式解除与劳动者的劳动合同，否则其解除行为事后存在被认定为违法解除并向劳动者支付经济赔偿金的可能，不仅容易致使其自身利益受损，也不利于劳动关系和谐发展。

 案例六：第三人侵权造成劳动者受伤并构成工伤的，劳动者对除医疗费外的其他费用均可兼得

【裁判要旨】

用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿误工费等损失的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外包括停工留薪期工资在内的工伤保险待遇。如系建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，则由具备用工主体资格的发包方承担上述用工主体责任。

【案情概要】

A公司将承建工程的一部分分包给潘某某，杨某某随潘某某从事瓦工工作，未参加工伤保险。2016年8月3日下午，杨某某在该工地打混凝土时，不慎被泵车泵管打伤。2017年4月14日杨某某以身体权纠纷为由起诉侵权人要求承担侵权责任，法院判决侵权人及所投保的保险公司赔偿杨某某包括误工费在内的各项损失248493.03元。2017年10月17日，杨某某所受伤害被认定为工伤，2018年8月9日被评定劳动功能障碍程度为伤残八级。杨某某向法院起诉请求判令A公司支付停工留薪期工资等工伤保险待遇。A公司辩称杨某某在另案侵权案件中已获得误工费赔偿，不应再支持其停工留薪期工资。法院认为，用人单位依法承担的工伤保险赔偿责任不因侵权第三人已赔偿而免除，对其上述辩解不予采纳。

【法官寄语】

劳动者因第三人侵权构成工伤的，劳动者依法存在两种请求权。一种是基于人身损害而享有的民事侵权损害赔偿请求权，另一种是基于工伤保险关系而享有的工伤保险待遇请求权。因第三人侵权获得的赔偿是普通民事赔偿，属于私法领域内的赔偿；而工伤赔偿是社会保险待遇的赔偿，属于公法领域内的赔偿，两者并非同一性质。劳动者既可基于侵权法律关系向侵权人主张侵权责任，赔偿误工费等损失；也可基于工伤保险法律关系主张停工留薪期工资等工伤保险待遇。误工费与停工留薪工资并非同一性质，工伤劳动者依法可以兼得，用人单位并不因劳动者获得误工费赔偿而免除其停工留薪期工资的支付义务。

案例七：教练员与驾校之间并不因未按驾驶人培训管理的规定签订劳动合同而必然构成劳动关系

【裁判要旨】

驾校与教练员签订合作协议而非劳动合同的行为是否违反驾驶人培训管理的规定，属于行政管理范畴，并不能因此直接认定双方构成劳动关系。双方之间是否构成劳动关系仍应该根据双方有无合意，该教练员是否实际接受驾校的管理、指挥或者监督，与驾校之间是否具有人身、组织及经济上的从属性等因素综合认定。

【案情概要】

丁某与某驾培公司于2015年、2017年签订《机动车驾驶人培训合作协议书》，对双方权利义务进行了约定，其持有某驾培公司发放的《教练员服务证》。2018年3月20日，丁某申请仲裁要求确认与该驾培公司之间存在劳动关系被驳回。后诉讼至法院。法院认为，从双方签订的合作协议书内容及实际履行情况来看，丁某可以相对自由地根据自己的意志安排工作，并不接受该驾培公司的管理、指挥和监督，其工作时间不由驾培公司决定或受其控制；丁某根据自己的招生人数和收取费用情况来获得收入，其在经济上并不依赖于该驾培公司；该驾培公司向丁某提供设备、场所、工作牌、教练员证等证件的行为，是基于《合作协议书》的约定，所提供教练用车产权属于丁某，车辆修理、年检、保险各项费用也是由其自行承担，故不能视为该驾培公司将丁某纳入其生产组织体系中从事劳动、作为用人单位向其提供基本劳动条件。丁某与该驾培公司之间不具有隶属性，没有形成管理与被管理的关系，双方关系不符合劳动关系从属性的本质特征，依法不能认定双方之间存在劳动关系。至于丁某称根据江苏省人民政府令和《江苏省机动车驾驶人培训管理办法》的规定双方应该签订劳动合同而未签订是否存在违法、违规的情形属于行政机关管理的范畴，不影响劳动关系的认定。

【法官寄语】

建立劳动关系依法应当签订书面劳动合同，否则事后容易产生纠纷。对未签订书面劳动合同的，存在劳动关系与否，应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件并支付报酬等因素综合认定。驾校与教练员之间亦应如此。虽然《江苏省机动车驾驶人培训管理办法》第二十五条规定“驾培经营者应当聘用取得《教练员证》的人员从事驾驶培训教练，并依法与其签订劳动合同”，但如未签订涉及的是有无违反上述行政管理规定的问题，并不能据此直接认定双方存在劳动关系。因此，教练员在与驾校建立关系前应当明确己方的意向，明确拟建立的法律关系性质，进行充分协商，并通过书面形式予以固定，以防止事后引发纠纷。

 案例八：用人单位未依法为职工办理养老保险的，应当依法对造成劳动者的损失承担赔偿责任

【裁判要旨】

《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。用人单位未为劳动者办理养老保险的，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，由该用人单位赔偿自依法应当为劳动者办理社会保险之日起的养老保险待遇损失。

【案情概要】

某机械厂于2010年1月15日开办，经营者为何某某。丁某在某机械厂开办时即在该单位工作，工作岗位为车工，工资按出勤天数计算，按月发放。直至2015年9月，丁某因自身身体原因住院治疗后，未再到某机械厂上班。在丁某工作期间某机械厂未为丁某缴纳养老保险。丁某于2014年1月达到退休年龄。后丁某申请仲裁，要求该机械厂支付经济补偿金、社会保险费等，仲裁委作出不予受理通知书。丁某不服，提起诉讼。法院认为，某机械厂在丁某工作期间未为丁某缴纳养老保险，其现已超过法定退休年龄，又非参保职工，且社会保险机构不能补办，丁某在该厂工作未满十五年，该机械厂应当按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付丁某养老保险待遇损失。

【法官寄语】

为了维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定，我国建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。劳动者参加养老保险是让劳动者晚年退休生活以后，获得一份养老金，是生活的基本保障。我国《社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。故用人单位为劳动者办理社会养老保险，缴纳基本养老保险费系其法定义务。用人单位不能为了降低用工成本，通过约定养老保险费由劳动者自行缴纳、养老保险费随工资一并发放或者采取让劳动者承诺无需缴纳社会保险等手段逃避参加社会保险的法定义务，否则事后一旦发生纠纷，用人单位依法仍然承担相应的法律责任。

案例九：劳动者向用人单位出具非劳动关系的书面材料并不必然影响劳动关系的认定

【裁判要旨】

《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。虽然双方未签订书面劳动合同且劳动者曾向用人单位出具非劳动关系的书面材料的，但双方符合劳动关系构成要件的，应认定为劳动关系。

【简要案情】

2004年9月1日，万某经人介绍进入某学校食堂工作。。2008年2月11日，万某曾向该学校提供书面申请一份，载明：“自愿至该中学食堂做钟点工……学校有权随时解雇不用，本人无意见”。期间，食堂不管是由学校直接管理或由学校老师承包，均以现金方式向万某按月发放工资。2018年8月，该学校食堂负责人口头告知万某食堂对外承包，通知其不再上班。后双方发生矛盾，万某申请仲裁，请求支付违法解除劳动合同赔偿金。学校辩称双方系雇佣关系，不存在劳动关系。法院认为，双方均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格；万某持有特种作业人员证和记载有工作单位为该学校的健康证，从事的食堂、烧锅炉工作直接服务于该学校师生的饮食等正常运转需要；学校食堂开饭时间、浴室的开放时间均有固定时间，学校称万某每天的工作量在“4小时内”完成且不接受其管理与事实不符；至于万某向该学校出具的申请书中表示自愿从事“钟点工”，但双方实际并未就“钟点工”使用的具体事项进行约定和明确，该学校亦未按“钟点工”的用工形式进行管理和劳动报酬的分配，故综合分析应认定双方存在劳动关系，该学校应支付万某相应经济补偿金。

【法官寄语】

实践中，部分用人单位可能采用不签订书面劳动合同、工资现金支付、变相逼迫劳动者出具劳务关系承诺书等方式规避劳动关系可能带来的风险，这也正是劳动关系本身的特殊性和复杂性的一种体现。然而，法院认定当事人之间是否存在劳动关系，并非仅从个别表象来分析，而是会根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。用人单位应当准确理解法律规定，依法诚信用工，杜绝采取一些规避法律的行为，否则最后可能仍然要承担相应的法律责任，损害企业形象和利益。

  案例十：劳动合同解除后用人单位应当依法及时向劳动者出具解除劳动合同的书面证明

【裁判要旨】

根据《劳动合同法》第八十九条的规定，用人单位违反规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。但劳动者应就用人单位未及时出具解除或者终止劳动合同的书面证明而遭受的具体损失承担举证证明责任，如不能举证或所举证据证明力不够，则不予支持。

【案情概要】

韩某某原系A公司的职工,2017年4月27日，A公司单方解除与韩某某的劳动合同。双方因此发生劳动争议，韩某某诉至法院，经法院调解双方于2017年7月13日达成协议，确认双方于2017年4月26日解除劳动关系，由A公司给付赔偿款。嗣后，韩某某向A公司邮寄信件要求该公司为其出具离职证明，公司未予办理。韩某某向劳动监察大队举报，经劳动监察大队协调，A公司于9月6日向其开具离职证明。韩某某以公司怠于开具离职证明造成其损失申请仲裁后起诉至法院。法院认为，劳动合同依法解除或终止后，劳动合同中约定的权利义务结束，但用人单位仍有为劳动者出具解除或终止劳动合同的证明、办理社会保险转移手续的附随义务。如未履行附随义务，给劳动者造成损害的，应当赔偿劳动者的损失。然韩某某提供的证据，尚不足以证明其因未取得解除劳动合同的书面证明而丧失了其他就业机会，亦不能证明其可能获得的工资报酬，故未予支持。

【法官寄语】

部分用人单位可能认为解除了劳动合同或者与劳动者就解除劳动合同达成经济方面的协议书并支付一定经济补偿即了结了基于此劳动关系项下的全部义务，但是《劳动合同法》第八十九条规定：用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。从该条规定可以看出，劳动合同依法解除或终止后，劳动合同中约定的权利义务结束，但用人单位仍有为劳动者出具解除或终止劳动合同的证明、办理社会保险转移手续的附随义务。如未履行附随义务，给劳动者造成损害的，应当赔偿劳动者的损失。但是劳动者须就该项损失承担举证证明责任，若举证不能，则其主张可能无法得到支持。因此，作为用人单位，在与劳动者解除或终止劳动合同后，应依法及时向劳动者出具相应的书面证明，否则可能需要承担相应的赔偿责任。作为劳动者，在用人单位不履行上述附随义务时给其造成相应损失的，应注意保存固定好相应证据以备用，否则最终会面临败诉的风险。